裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第68號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第68號上訴人甲○○即被告
乙○○右一被告選任辯護人 沈明欣 律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院九十四年度簡字第五八九五號，中華民國九十四年十二月二十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十四年度偵字第一六五八四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「小瑪莉」壹臺（含ＩＣ板壹塊）及新臺幣肆仟柒佰元均沒收。
乙○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金貳仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「小瑪莉」壹臺（含ＩＣ板壹塊）及新臺幣肆仟柒佰元均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國91年間因偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院先後於民國91年5月2日及93年12月7日，以91年度簡字第1398號、92年度訴字第712號，分別判處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，上開二案，復由臺灣臺北地方法院以94年2月4日94年度聲字第152號定其應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，而91年度簡字第1398號一案，並先行由臺灣臺北地方法院檢察署囑請臺灣士林地方法院檢察署檢察官於91年11月1日准為易科罰金執行完畢，其餘刑期則於94年5月26日易科罰金執行完畢；其係址設臺北縣三重市○○街○○號興嘉自助洗衣店（登記名稱為興嘉企業社）負責人，經主管機關即臺北縣政府核定之營利事業項目以「洗衣業、飲料店業」為限，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業單一犯意與在公眾得出入之場所賭博之概括犯意，自94年8月間起，在上開公眾得出入之興嘉自助洗衣店內擺設由不詳姓名之人所提供之電子遊戲機「小瑪莉」乙台，供不特定之人投幣把玩，並僱用與其有共同賭博犯意聯絡之乙○○在現場看管機台（違反電子遊戲場業管理條例部分不另為無罪之諭知，後敘），而該機台賭法為賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺押分與機臺對賭，如押中可得倍數不等之積分，進而以機臺內累積之積分自退幣孔取得賭金，如未押中，則賭資由機臺沒入，全歸提供該機臺之甲○○所有，以此方式決定輸贏，賭博財物。嗣於94年9月22日16時30分許，經警於上址執行臨檢，當場查獲該店店員乙○○，並扣得前揭電子遊戲機具「小瑪莉」1台（含ＩＣ板1塊）及機臺內營業所得現金4700元。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承其所經營之興嘉自助洗衣店於前揭時地擺設電動遊戲機台一台，並有插電營業為警查獲之事實，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，辯稱：該扣案之電子遊戲機具係於94年8月間某日由不詳姓名之人將之放置於店內，因伊很少到店內，且店內係經營自助洗衣，平日並無員工在店內看店，伊僅僱用 伊妹 乙○○每日中午至店內幫忙負責打掃、收拾垃圾，某日乙○○至店內時，打電話告知伊店內多了一台電玩機台，伊隨即趕赴店內，並撥打機台上黏貼名片之電話呼叫號碼，惟該電話均無人回應，而後伊吩咐乙○○至店內打掃時，要將機台電線拔掉，伊妹拔了幾次後，店內就發生洗衣機遭潑灑油漆破壞之事，之後伊怕出事，就教伊妹不要再管該機台，惟該機台確非伊所擺放，伊店亦無從事電子遊戲場業務及賭博犯行云云；被告乙○○則否認有何賭博犯行，辯稱：伊僅受僱於甲○○，負責店內之清潔工作，且工作時間僅半日，工作時間為上午十一時至下午十七時，伊並不知該機台係由何人所擺放，亦無在店內負責開分洗分或兌換錢幣之工作，自無為賭博犯行云云，其選任辯護人復為其辯護稱：被告乙○○僅於店內負責白天清潔工作，並看管洗衣機台有無故障，工作範圍並無包括該遊戲機台，苟被告乙○○涉犯前開罪嫌，何以乙○○僅上班半日而未及於晚間，更何況被告乙○○係受僱於甲○○，概依甲○○指示處理機台之事，縱有處理遲延，亦不能證明其即有共同經營機台及賭博犯行云云。
二、經查：
(一)被告甲○○所經營之興嘉洗衣店於94年9月22日16時30分許，經警於上址執行臨檢時，當場查獲其店內擺設電子遊戲機台「小瑪莉」一台等情，業據證人即當場查獲之警員 陳亮甫 於本院審理時到庭證稱：當天到達洗衣店，就在店外看到店裡面靠近櫃台的地方，有擺設一台電玩，然後 伊有 跟店員說要臨檢的事由，並且測試該機台是否為賭博機台，測試結果就是屬於可以退幣的賭博電玩，而櫃台跟自助洗衣機均是由同一大門出入，是相通的；另機台擺放的位置並不隱密，機台亦有插電，機台的電源是從櫃台裡面的插座插線的，還有用鐵鍊鎖住機台，怕別人搬走，鐵鍊是鑲在牆壁裡面，牆壁用一般鑽孔機鑽的孔等語明確，並有現場照片九幀附卷為證，是依證人所證及現場照片所示，該電動遊戲機台放置之位置確屬被告甲○○所經營之興嘉自助洗衣店使用範圍，而該機台所使用之電源亦由店內櫃台延長線之使用插座插電營業，且機台並以鐵鍊連結至牆壁鎖頭，是依該機台之放置方式，顯難認係他人隨意放置，並單獨經營之機台，而被告甲○○為該店負責人，對於其店內遭不詳之人未經許可擅自放置上開機台，除使用店內電源之外，甚且，以破壞店內牆面之方式作為機台之防竊措施，則被告甲○○於發現之初，竟未報警處理，抑或拔取電源線阻斷該機台使用電源，或強力遷移機台，以杜不明人士使用其店內空間牟取不法利益，竟僅以交代店員乙○○拔取插頭之消極方式處置，所為顯與常情有違；再者，被告甲○○雖辯稱：該機台擺放之後，伊店內曾發生遭人破壞及潑灑油漆之事，並提出94年8月22日報案證明為證，惟依上開報案紀錄所示被告甲○○之報案內容為「毀棄損壞」案件，並無與擺放機台有關之紀錄，而被告甲○○於報案時，亦未向警陳述其店內遭人放置機台乙事等情，亦據證人即受理警員 林榮福 到庭證述：曾接獲甲○○報案，是大門進入的右手邊玻璃遭人砸壞，但原因不明等語，是衡諸常情，苟該機台確與被告甲○○無涉，且其懷疑其店內洗衣機器及玻璃遭人破壞事件與該來路不明之機台有關，自應將二者事件所涉之關連性向警員詳述，以供警員循線追查，詎其竟支字未提，僅於事後吩咐平日管理該店之被告乙○○不要再拔取該機台插頭，使該機台繼續運轉，所為顯與常情有違，由此益足見該機台確為被告所擺放，乃被告甲○○圖以事後偶發之毀損事件混淆其擺放機台之事實，前揭所辯自不足採。是該機台既然擺放於其所經營之興嘉自助洗衣店內，並有插電營業，則其未依電子遊戲場業管理條例之規定擺設機台犯行，自堪認定。
(二)次查該扣案之機台係以投幣方式投入押分對賭，並有退幣孔可供退幣，係屬賭博性電玩機台等情，亦據證人警員陳亮甫到庭證述無誤，是以被告以前開機台提供予不特定之人賭博之行為，應可認定，所辯並無賭博犯行云云，亦不足採信。
(三)又被告甲○○復辯以：伊妹乙○○僅受僱於伊，負責店內之清潔工作，其工作時間僅半日，並無在店內負責開分洗分或兌換錢幣之工作，自無所謂共同違反電子遊戲場業管理條例或賭博罪嫌云云，而被告乙○○亦為同一辯解，惟查，被告乙○○迭於警訊、偵審中均供承伊每日下午均會至店內等語，顯見該店平日事務均由被告乙○○管理，則其對於店內擺放機台及把玩方式，顯難謂為不知，復觀諸附卷之照片，該機台上並擺放有煙灰缸、一旁亦有放置有垃圾桶，足認上開物品係為供把玩機台之客人使用，雖被告甲○○、乙○○均否認該煙灰缸為店內所有，僅供承垃圾桶為店內所有，被告乙○○並稱該垃圾桶係查獲當日即放置該處，因放置該處，客人亦可使用，故未將之移動云云，惟被告乙○○平日於店內負責清掃工作，對於店內使用之垃圾桶放置於渠等所謂來源不明之機台旁，非但未禁絕客人使用該機台，反而使該店內使用之垃圾桶放置於旁，以供把玩之客人使用，足認被告乙○○對於該機台亦有為管理之行為，縱依其所辯並無為客人兌換錢幣或開分洗分云云，惟該店所陳設之機器均為自助洗衣機台，且該洗衣店內亦設有自動兌幣機可供兌換零錢，亦為被告乙○○於警訊中所自承，復佐以該機台係以由賭客投入十元之方式押分，並於得分後自退幣孔退幣等情，自毋待被告乙○○於現場長時間看守，從事兌換錢幣、開分洗分之工作，綜上所述，足認被告乙○○亦有共同使不特定之人於興嘉自助洗衣店之公眾得出入之場所把玩機台之賭博犯行無誤，被告甲○○、乙○○所辯，無非事後迴護、卸責之詞，均不可採信。
(四)此外，復有興嘉企業社之臺北縣政府營利事業登記證影本、臺北縣政府警察局三重分局臨檢紀錄表及扣案之電子遊戲機具「小瑪莉」機台1台（含ＩＣ板1塊）及機臺內營業所得現金4700元扣案足憑。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所為違反電子遊戲場業管理條例及與被告乙○○共同賭博之犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定處罰，及犯刑法第266條第
1項前段之賭博罪。而被告乙○○係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又被告甲○○、乙○○彼此間，就所犯上開賭博罪，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，其第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；而本院綜理被告等所涉上揭犯行之一切相關情形，認倘適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，是依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃修正前第55條之牽連犯、第56條之連續犯、第33條第5款暨施行法第1之1條之罰金刑高低額、第41條之易科罰金折算標準、第42條之易服勞役折算標準等事項，而修正後刑法之罰金刑最低額亦較諸修正前刑法為高─最高額相同，此等比較結果顯然不利於被告，且其不利之程度，亦逾越修正後刑法關於易服勞役折算標準之有利程度，據此，自堪認其應適用之法律為修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。是被告等行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，已於94年1月7日修正刪除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；被告二人所犯上開連續賭博罪及被告甲○○所犯前開牽連犯之違反電子遊戲場業管理條利罪與上開賭博罪，所犯其中1罪，其方法或結果之行為均在新法施行前；因被告上開行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯與連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告二人先後多次賭博犯行，均時間緊接、手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告甲○○所犯上開違反電子遊戲場業管理條例罪與連續賭博罪，互有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條未依規定辦理登記經營電子遊戲場業罪處斷。又查被告二人所犯前開刑法第266條第1項前段之賭博罪，依修正之刑法第33條第5款規定，有關該條罰金刑之法定最高度罰金刑為銀元1千元，依照罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，提高為10倍為1萬銀元（即新臺幣3萬元）；而刑法修正後有關該條罰金刑之規定，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就刑法266條第1項之賭博罪，有關罰金刑部分最高度罰金刑銀元1千元提高30倍，即為新臺幣3萬元，因此，就該罪有關最高度罰金刑部分，刑法修正前後並無不同。惟上開刑法第266條第1項之賭博罪，該罪之最低度罰金刑，依修正前刑法第33條第5款規定罰金刑為銀元1元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1000元以上，因此，經比較新、舊刑法第33條第5款之規定，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人，併予敘明。爰審酌被告甲○○有如事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告全前案紀錄表附卷為證，是被告受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
四、按依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院合議庭後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時舊法，則原判決適用行為時法即無不當，此部分尚不構成撤銷之事由。惟原審判決認被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例犯行部分係與被告乙○○共犯，惟此部分被告乙○○並未涉犯該罪（所犯不另為無罪諭知部分後敘），原審判決就此部分疏未詳查，而為甲○○、乙○○論罪科刑之判決，容有違誤，雖被告二人上訴意旨均否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，均無理由，惟原審判決既有上開違誤，應由本院就原判決予以撤銷，並自為判決。爰審酌被告之前科素行，犯罪動機、目的、手段方式，未據申請辦理登記所為影響主管機關之商業行政控管，兼衡其擺放機台數量僅一台、期間非長及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段、第42條第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準（此部分須整體適用修正前刑法暨相關附屬法律之規定，詳如上揭說明），以資懲儆。
五、另扣案之電子遊戲機具「小瑪莉」1臺（含ＩＣ板1片）、機具內現金賭資共4700元，為當場賭博之器具暨在賭臺之財物，應均依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
六、公訴意旨另謂：被告乙○○明知興嘉洗自助洗衣店未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟與被告甲○○共同經營電子遊戲場業，因認被告乙○○另涉有該條例第22條之罪嫌。惟查，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，該條例第15條定有明文，而同條例第22條規定對違反第15條之行為人應科處刑罰，其立法意旨在於處罰未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之「行為人」。經查，本件擺設電子遊戲機具之興嘉自助洗衣店係由被告甲○○所經營，且其並以「興嘉企業社」向主管機關即臺北縣政府聲請核定經營營利事業，此有該社營利事業登記證附卷為證，而被告乙○○僅受僱在上址工作，亦經公訴人在聲請簡易判決處刑書中認定在案，核與被告甲○○、乙○○二人所供情節相符，顯見被告乙○○並非前開電子遊戲場之經營者，即非「未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業」之行為人，自不得僅因於受僱於被告甲○○，即對其科以電子遊戲場業管理條例第22條之罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事，不能證明被告乙○○此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行與前揭有罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第266條第1項、第2項、修正前第55條、修正前第41條第1項前段、修正前第42條第
2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第十二庭審判長法官徐蘭萍
法官林淑婷法官林漢強本件不得上訴
書記官莊川億中華民國95年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。