裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第199號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第199號上訴人 曾雅珍 被上訴人 黃蔡美卿 訴訟代理人 盧奇南 律師複代理人 黃慕容 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國103年7月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第155號）提起上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因向上訴人借款新臺幣（下同）200萬元，乃將自己所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積200.47平方公尺土地及其上同段建號為124號、門牌號碼為嘉義縣中埔鄉○○村0000000號房屋設定抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為民國（下同）101年5月3日之金錢消費借貸，清償日期為103年5月3日，於101年5月7日辦妥抵押設定登記，伊並簽發自101年7月起至103年2月15日止按月於每月15日到期之本票20張（每張金額皆為10萬元）交付上訴人，嗣並逐月清償10萬元予上訴人。又系爭抵押權所擔保之利息，於借款時已先行扣除，故土地登記第二類謄本關於利息、遲延利息、違約金之登記均記載為「無」。再系爭抵押權所擔保之借款，伊已按月清償至102年10月15日，最後4期（即102年11月至103年2月）亦經 伊委託 盧奇南律師於103年2月10日發函檢送面額40萬元之支票予上訴人以供清償，並請上訴人於收受後5日內協同辦理塗銷系爭抵押權登記，詎上訴人仍置之不理，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押設定登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人自98年起透過訴外人 謝金桃 陸續向伊借款，至100年時已積欠借款200萬元未償，乃以前開不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保積欠伊之上開債務，於設定系爭抵押權之前，雙方即已約定要將前開200萬元借款由被上訴人分別開立20張各10萬元之本票優先償還予伊，伊也確因相信有上開不動產為擔保，始陸續再借款予被上訴人。被上訴人於系爭抵押債權清償期屆至前，又陸續向伊借款如下：
101年9月6日借款40萬元、102年1月28日借款50萬元、102年2月7日借款100萬元、102年3月7日借款50萬元、102年3月18日借款300萬元、102年5月25日借款50萬元、102年7月30日借款50萬元、102年7月31日借款50萬元、102年8月30日借款50萬元、102年10月3日借款50萬元、102年10月17日借款12萬元，至被上訴人於102年11月15日退票時止，被上訴人合計尚積欠伊462萬元，自不得塗銷系爭抵押登記。況被上訴人苟已返還系爭200萬元抵押借款債務，理應於清償時將簽發之本票取回，然被上訴人迄今並未向伊取回系爭面額200萬元之本票，足證系爭抵押權所擔保之債權現並未消滅等語，資為抗辯。【原審判決：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押設定登記。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則聲明求為判決如主文】。
三、下列事實為兩造所不爭，並有消費借貸暨抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽，應堪信為真實：
（一）被上訴人自98年起透過訴外人謝金桃陸續向上訴人借款，迄今尚有借款462萬元未償。
（二）被上訴人因向上訴人借款，乃將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積200.47平方公尺土地及其上同段建號為124號、門牌號碼為嘉義縣中埔鄉○○村0000000號房屋設定系爭抵押權予上訴人，擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為101年5月3日之金錢消費借貸，清償日期為103年5月3日，並於101年5月7日辦妥抵押設定登記。
四、被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押登記應予塗銷等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：兩造於101年5月7日辦妥設定登記之系爭抵押權，其所擔保之債權究為被上訴人何時向上訴人之借款？該借款是否已清償？經查：
（一）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號民事判例要旨參照）。依據上訴人所提他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本（見原審卷第30～33頁）之記載內容及兩造不爭執事項（二）可知，系爭抵押權為普通抵押權，所擔保債權種類及範圍為「101年5月3日之金錢消費借貸」，所擔保之債權總金額為「200萬元」。準此，被上訴人縱於系爭抵押設定後，陸續又與上訴人成立如下之金錢借貸關係：101年9月6日借款40萬元、102年1月28日借款50萬元、102年2月7日借款100萬元、102年3月7日借款50萬元、102年3月18日借款300萬元、102年5月25日借款50萬元、102年7月30日借款50萬元、102年7月31日借款50萬元、102年8月30日借款50萬元、102年10月3日借款50萬元、102年10月17日借款12萬元，依上說明，該等後續發生之金錢借貸債權顯均不在系爭抵押權之擔保範圍內，要屬無疑。
（二）上訴人業已自認：被上訴人係自98年起透過訴外人謝金桃陸續向伊借款，至100年時因已積欠借款200萬元未償，被上訴人乃以前揭不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保積欠伊之上開債務等情在卷（見原審卷第20～21頁），再參酌代辦系爭抵押設定事項之代書 沈朝陽 於原審亦到庭證稱：「（問：系爭消費借貸暨抵押權設定契約書中所記載之兩百萬元債權，與土地登記第二類謄本登記次序二之抵押權所擔保兩百萬元，是否為同一筆債權？）從契約書的擬定到登記完畢，以及兩造到我事務所簽約，均是由我負責處理，登記謄本所記載之兩百萬元就是系爭消費借貸暨抵押權設定契約書中所記載之兩百萬元」、「（問：那於訂立前開消費借貸暨抵押權設定契約書時，兩百萬元是否有交付？）我從頭到尾都沒有看到錢的交付，從兩造陳述當中可知錢已經交付，因為我都會問兩造要拿現金或匯款，兩造說之前有先借了，且說設定抵押擔保債權之金額是兩百萬元，至於實際上借多少我就不清楚……」、「（問：系爭抵押權究竟是普通抵押權或最高限額抵押權？）系爭抵押權是普通抵押權，不是最高限額抵押權」、「（問：設定抵押權人到你事務所簽名時，有無說明設定抵押的債務、借貸時間？）當時被告並沒有講，只有講說有借貸關係，要設定抵押擔保」、「（問：你所瞭解的契約上記載之101年5月3日之金錢消費借貸，該筆款項是否當天之借貸？）沒有說什麼時候借貸，只是說之前有借貸，只是壹個擔保」等語綦詳（見原審卷第90～91頁），堪信兩造於系爭抵押設定前，確已發生200萬元金錢借貸債權債務關係，系爭抵押權之設定，即係在擔保該業已發生之200萬元金錢借貸債權債務關係無訛。
（三）證人謝金桃、 李茂雄 雖皆於原審證稱：系爭抵押權所欲擔保之債務，是設定抵押權後被上訴人所要借的錢，跟之前借的200萬元沒有關係云云。惟查，其等上開證詞，顯與前開消費借貸暨抵押權設定契約書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本之記載不符，自難憑信。
（四）上訴人對於被上訴人主張： 伊於 設定系爭抵押時，曾交付上訴人20張本票，其中16張本票因已清償而返還被上訴人，其餘4張尚未返還，前開未返還之4張本票面額合計為40萬元等情，並不爭執（見原審卷第105頁）。又被上訴人主張：伊委託盧奇南律師發函檢送面額40萬元台灣銀行支票予上訴人，以供清償剩餘之40萬元債務，並請上訴人於收受後5日內協同辦理塗銷系爭抵押權登記等情，亦有盧奇南律師事務所103年2月10日函、中華郵政掛號郵件收件回執與所附支票（見原審卷第11頁）暨上訴人所提出已收到上開支票之嘉義玉山郵局第995號、忠孝郵局000041號存證信函（見原審卷第23～25頁）可憑，亦堪信實。準此，被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之200萬元債務均已清償完畢一節，應堪認定。
（五）上訴人雖另提出被上訴人於101年5月3日所簽發面額為100萬元之本票一紙（見原審卷58頁），並抗辯稱：被上訴人上開清償之200萬元，係清償該100萬元本票債務及其他債務，並未清償系爭抵押權所擔保之債權云云。惟按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。本件縱認被上訴人除負欠上訴人設定抵押時已積欠之200萬元債務外，尚另負欠101年5月3日之本票債務100萬元，仍不失為被上訴人對於上訴人負擔數宗金錢給付債務，而其給付之種類均相同，依上說明，被上訴人所提出之給付，不足清償全部債額時，清償人即本件被上訴人於清償時自得指定其應抵充之債務。茲被上訴人主張其清償200萬元予上訴人，係抵充系爭抵押權所擔保之債務，自屬有據，上訴人此部分所辯，要無足採。
五、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。又兩造於系爭消費借貸暨抵押權設定契約書第6條後段約定：黃蔡美卿（即被上訴人）如有依約屆期清償貸款完畢，曾雅珍（即上訴人）應無條件出具清償證明書供被上訴人塗銷抵押權登記等語，亦有消費借貸暨抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第6頁）。查系爭抵押權所擔保之200萬元債務，確經被上訴人清償完畢，已詳如前述，茲上訴人既然對此仍有爭執，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依前開系爭消費借貸暨抵押權設定契約書第6條之約定，請求上訴人塗銷系爭抵押設定登記，自均屬有理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，上訴人請求本院停止本件之審理，等待其對被上訴人所提詐欺刑事案件之偵查結果、其對被上訴人另提塗銷所有權移轉登記事件之裁判結果，另請求本院再次傳訊代書沈朝陽及被上訴人本人，經核均無必要。又兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第二庭審判長法官莊俊華
法官蔡勝雄法官王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月2日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。