裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第746號上訴人即被告 陳賓葦 選任辯護人扶助律師 吳健安 律師上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第263號中華民國103年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第17459號、103年度偵字第2391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於準強盜部分（即原判決附表一編號9部分）及不得易科罰金之罪定應執行刑部分，均撤銷。
陳賓葦共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案竹節鐵、破壞剪及油壓剪各壹支，均沒收。
犯罪事實
一、陳賓葦、 鄭清文 （另案偵辦中）共同基於圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳賓葦搭載於鄭清文所騎、掛上竊得車牌號碼000－000號機車（下稱系爭機車），於民國102年11月27日凌晨4時許，在臺南市○○區○○里000○0號前（善安高幹299右4-1至6電桿）附近，攜帶客觀上具殺傷力足為兇器之竹節鐵、油壓剪、破壞剪，以竹節鐵插入電線桿孔攀爬而上，剪取PVC風雨線444公尺得手，鄭清文在下面負責綑線，欲離去時，為據報到場之「台灣○○保全股份有限公司」（下稱○○保全公司） 陳俊仰 與另一同事發覺，陳賓葦、鄭清文見狀乃將竊贓棄置，騎車逃逸，陳俊仰旋即駕駛車牌號碼0000-00號○○保全公司汽車（下稱保全公司汽車）尾隨查看車牌，至臺南市○○區○○里000○00號前無尾巷時，陳賓葦、鄭清文另行起意毀損，分持竹節鐵敲毀上開自小客車前擋風玻璃、右側車窗等處碎裂（毀損部分未經合法告訴），陳俊仰嗣倒車出巷，陳賓葦、鄭清文趁隙騎乘機車逃離現場。
二、嗣於102年12月11日凌晨4時50分許，陳賓葦、鄭清文載運他處竊得電纜線，至臺南市○○區○○里00○0號 黃秀娟 住處銷贓時，為警當場查獲，扣得其所有供上開行竊所用竹節鐵、破壞剪、油壓剪各一支，而悉上情。
三、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
(一)按犯罪是否起訴，應以起訴書犯罪事實欄曾否就此犯罪事實加以記載為準，與所犯法條記載無關；本件檢察官既於起訴書「犯罪事實欄」記載「持鐵條敲毀陳俊仰所駕駛上開自小客車前擋風玻璃及車身等處」，乃實施準強盜強暴行為手段，雖於法條欄未引用刑法第354條，仍應認毀損他人物品罪部分業已起訴（惟未經合法告訴，詳後述）。
(二)按法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分事實加以審判，而置有關係其他部分於不論，此即上訴不可分原則。原審判決認被告以一行為觸犯加重準強盜及毀損二罪名，為想像競合，檢察官對加重準強盜罪部分提起上訴，其效力自及於裁判上一罪之毀損罪部分。
(三)被告上訴狀表明所涉犯竊盜、強盜部分提出上訴（本院卷第5頁），其餘竊盜部分於本院審理中具狀聲請撤回上訴（本院卷第72頁），不在本院審理範圍。
二、證據能力：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第45頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力；另非供述證據亦均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據之情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告陳賓葦固坦承上開時、地竊盜及持竹節鐵敲打陳俊仰所駕駛自小客車前擋風玻璃等情，惟否認準強盜犯行，辯稱：僅持竹節鐵敲打車窗一下警示，並無當場為脫免逮捕而施強暴等語。經查：
(一)被告如何於上開時、地與鄭清文共同竊得風雨線等情，業據其坦承在卷（偵卷一第144頁、原審卷第83頁、本院卷第68、69頁），核與證人陳俊仰證述情節相符（原審卷第83至94頁），並有台電公司電纜線失竊報案情形一覽表（警卷第119頁）、台南市000000000000000000000000000000000區0000000號電力（訊）線路失竊現場調查報告表（警卷第107頁）、現場指認照片、現場勘察照片（警卷第88至92、95頁）在卷可憑，另有竹節鐵、破壞剪、油壓剪各一支扣案可證；綜上所述，被告與鄭清文同車共竊、分工攀剪及綑線，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(二)被告如何於前揭時、地與鄭清文各持竹節鐵下車、由被告敲擊毀損保全公司汽車一情，經證人陳俊仰原審時證稱：「因為機車上有兩位，他們就下車，一個騎機車、一個持鐵條過來，兩個手上都有拿鐵條」、「（動手毀損保全車輛的人是一個人還是兩人都有？）兩人都有，可是騎機車那一位毀損時他沒有打破玻璃，但走路那一位有把玻璃打破」、「（當時你們保全車輛是有哪些部位被毀損到？）車身右側兩邊玻璃跟前擋風玻璃」（原審卷第85至87頁）等語甚詳，復有汽車遭毀損現場照片4幀可稽（警卷第86、87頁），依上開照片觀之，車身前擋風玻璃裂損、右側前後車窗玻璃破裂，均已不堪用，顯係遭被告持竹節鐵敲擊數下所致無疑，被告辯稱僅敲擊一下云云，顯無足採。
(三)被告與鄭清文係便於脫逃而起意毀損一情，為被告自承在卷（偵卷一第l45頁），核與證人即陳俊仰原審證稱：「（你到現場之後，你有看到何情況？）我到現場之後，剛好有兩名竊賊拖著電纜線從巷子內騎出，他手持電纜線，我們保全車到時，他就把電纜線丟在地上，於是我就搖下窗戶說小偷，就開始追他們」、「到無尾巷之後，因為他機車在前面，他沒有路可以走，所以停下來，他們就手持鐵條對我們車開始進行毀損」、「（後來你們追他追到無尾巷，大約距離多遠？）那邊距離無尾巷應該是幾百公尺而已」（原審卷第85、90頁）等情相符，並有陳俊仰手繪現場圖可佐（原審卷第107頁），被告因遭追及處係無尾巷而無從隱匿行跡，其起意毀損以便逃脫，顯係另行起意為之。
(四)惟按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；苟竊盜犯行尚未被發現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪（最高法院84年度台上字第5882號判決參照），又所謂逮捕，係指以強制力拘束現行犯或通緝犯之身體，解送至一定處所之意。本件被害人陳俊仰及其同事固追躡棄贓而逃之被告及同夥至無尾巷，渠等係為想看被告與共犯所騎乘機車車牌號碼，並無為任何限制人身自由舉動，亦無上前逮捕意思，業據證人陳俊仰證稱：「我們保全車到時，他就把電纜線丟在地上」、「....我們倒車到巷子口，對方有騎機車出來，他們要逃走時我們車子有跟在他後面想看他機車號碼是什麼要登記下來」、「（當下你們倒車再追過去時，你們有無想要把他們攔下來、對他們進行進一步的盤查或詢問嗎？）沒有，當下我請我同事幫我看車牌號碼，看完之後我們就直接到警察局」（原審卷第84、87頁）、「（依照你們保全車輛停下來的位置比對當時巷口寬度，車子如果停在巷口那邊，巷道還有縫隙嗎？）一點點，機車可能無法過去」、「（如果是以在庭被告的身型，你認為他是否可以穿的過去？）可以」（原審卷第88頁），參以被告已棄贓逃逸，被告及其同夥之身體自由始終未達受到拘束，亦無他人為任何逮捕舉動，被告及其同夥持竹節鐵加以施暴毀損行為，僅為「便於脫逃」，與脫免「逮捕下所受身體自由拘束」不同，證人陳俊仰及其同事追躡目的，僅在取得行竊者車牌號碼，以利報警追查，並無憑己力逮捕之意，準此，證人陳俊仰及同事於主、客觀上並無逮捕以拘束身體自由行為，依上開說明，自與刑法第329條構成要件有間，其等持竹節鐵毀損汽車行為，雖在行竊之後，尚難遽認構成準強盜犯行。
(五)綜上，被告與鄭清文共同竊盜，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。扣案行竊所用之竹節鐵長47公分、直徑1.2公分、鐵製、質地沈重、重量為470公克，經勘驗在卷（本院卷第43頁），另扣案破壞剪、油壓剪等工具，均金屬製品，供持以剪斷電線，顯然質硬而尖銳，客觀上均為足以殺傷人生命、身體之器械，為具有危險性之兇器。又按電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定從重處斷，行為如符合刑法上竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑，符合毀損罪者，即依毀損罪論罪科刑，亦即電業法第105條所指犯罪即係刑法上之竊盜罪或毀損罪（最高法院101年度台上字第4388號判決參照），此與具刑法分則加重性質不同，並非創設一獨立罪名，起訴書謂被告所為係犯電業法第105條之罪自有誤會。
(二)本件臺電公司所使用風雨線，乃屬電業法所規定之供電設備，故被告攜帶兇器竊取供電設備風雨線所為，應依電業法第105條規定，適用刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處。公訴意旨認被告所涉竊盜、毀損犯行，係為脫免逮捕而當場施強暴致被害人難以抗拒，應依刑法第329條、第330條之加重準強盜罪論處，既有未合，惟與起訴有關竊盜、毀損社會基本事實相同，且經當庭踐行告知（本院卷第64頁），應予變更起訴法條（毀損部分為不受理判決，詳後述）。被告與共犯鄭清文間就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因竊盜及毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院各以97年度易字第1452號、98年度易字第817號、98年度簡字第249號各判處有期徒刑8月、1年及4月確定，上開三罪經本院以98年度聲字第2402號裁定定應執行有期徒刑1年9月，於99年10月31日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第31、32頁），其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
(一)原審以被告犯行明確，論以加重準強盜罪，固非無見，惟（1）按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，苟竊盜犯行雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪，業如前述，本件追躡被告之陳俊仰及其同事並無逮捕行為，僅構成加重竊盜罪，其毀損乃另起犯意為之，原審認被告及鄭清文以毀損手段以脫免逮捕，逕論以加重準強盜罪、毀損罪，復依想像競合犯論以一罪，均有未合。（2）被告與鄭清文就竊盜犯行均有犯意聯絡及行為分擔，原審未論以共同正犯，自有不當。被告上訴意旨認其未構成準強盜罪，指摘原判決不當，為有理由，且原判決復有上開違誤之處，應由本院將準強盜部分（即原判決附表一編號9部分）撤銷改判，原判決不得易科罰金之罪定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告貪圖變賣電線之微利，不思以合法正當途徑賺取所得，竊取台電公司所有之風雨線，影響民眾用電安全、及台電公司營運，耗費鉅額費用修復；並審酌被告前有多次竊盜、違反毒品危害防制條例等素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其國中畢業、服監前從事外包廠商○○○等生活狀況及智識程度，其共同持兇器竊盜手段、侵害財產權益，法紀觀念淡薄，迄未賠償台電公司，於犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(三)扣案竹節鐵（鐵條）、破壞剪、油壓剪各1支，係被告所有供其犯本案加重竊盜所用之物，業據被告供明在卷（警卷第3頁、原審卷第102頁），依刑法第38條第1項第2款沒收。未扣案另支竹節鐵，業已丟棄，為其供述在卷（本院卷第69頁），無從證明尚未滅失，為免日後執行困難，爰不宣告沒收。其餘扣案鑰匙，並無其他積極證據足以證明與本案竊盜、毀損有何關聯，亦非違禁物，均不宣告沒收。
四、不另為不受理諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告陳賓葦於起訴書附表編號9所示時、地行竊得手後，因遭發覺而棄贓逃逸，陳俊仰旋即駕駛保全公司汽車尾隨追緝，至臺南市○○區○○里000○00號前之無尾巷時，陳賓葦持竹節鐵（鐵條）敲毀上開自小客車前擋風玻璃及車身等處，涉有刑法第354條毀損他人物品罪嫌。
(二)按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、同法第303條第3款分別定有明文。被告被訴觸犯刑法第354條毀損他人物品罪，依同法第357條規定，須告訴乃論，以有被害人提出合法告訴為追訴條件，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（最高法院42年台非字第18號刑事判例參照），卷查該
系爭保全公司汽車係00保全公司（法定代理人 呂清喜 ）所有，有卷附公路監理電子閘門查詢結果可憑（本院卷第77-1頁），所有權人為○○保全公司，陳俊仰受僱於該公司而駕駛該車，乃事實上管領之人，陳俊仰警詢時表示其本人不提出告訴（警卷第37頁），雖第二次警詢時陳稱代表公司提出告訴（警卷第40頁），惟其並無權代表○○保全公司且未經○○保全公司授權提出告訴事證，其代表提出告訴，並無合法權源，是以本件○○保全公司汽車遭毀損部分，未經合法告訴，本應為不受理判決，因公訴人認此部分與前揭竊盜部分應併合論以準強盜一罪，爰不另為不受理諭知。
參、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國103年12月2日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
加重竊盜罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
毀損罪部分，不得上訴
書記官馬愛君中華民國103年12月2日附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。