裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第459號民事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決106年度訴字第459號原告 葉鴻輝
葉鴻漢 共同訴訟代理人 洪順玉 律師被告 葉春桃
葉牡丹 共同訴訟代理人 李國盛 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年4月19日辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示不動產上之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告葉春桃負擔二分之一，餘由被告葉牡丹負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告葉春桃、葉牡丹（下稱被告2人）均為原告葉鴻輝、葉鴻漢（下稱原告2人）之姑姑，兩造及訴外人 吳葉枝梅 （原告2人之姑姑）、 葉甘味 （原告2人之姑姑）、 葉婉柔 （原告2人之姊妹）於民國95年7月10日簽立遺產分割協議書後，葉甘味以辦理繼承登記為由，分別向原告2人拿取印鑑章，詎料，葉甘味卻未經原告2人同意下，擅自用原告2人的印鑑章，將原告2人所繼承如附表所示之不動產設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱上開最高限額抵押權）予被告2人，原告2人並不知道要為上開最高限額抵押權設定，而兩造間無任何債權債務關係，且兩造所簽立之遺產分割協議書中，亦無原告2人須將繼承如附表所示之不動產設定上開最高限額抵押權予被告2人。為此，爰依民法第
767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如
主文第1項所示。
二、被告則以：由於訴外人即原告2人之祖父 葉蘇 生前就是住在附表編號5所示之建物內，且為了將來處理附表所示之不動產方便，被告2人同意就附表所示之不動產由原告2人辦理繼承登記，被告2人與葉婉柔、吳葉枝梅、葉甘味不辦理繼承登記，但是原告2人應連帶補償被告2人及吳葉枝梅、葉甘味每人新臺幣（下同）150萬元，共計600萬元，由於原告2人一時無法支付，乃同意將附表所示之不動產，設定上開最高限額抵押權予被告2人，原告2人既有親自向戶政事務所申請印鑑證明，並交付予證人即代書 王應盛 辦理上開最高限額抵押權設定登記，而證人王應盛就附表所示之不動產的分割繼承登記送件與最高限額抵押權設定登記是同時送件、同時登記完畢，甚且，原告2人又於98年10月13日，為了貸款將附表所示之不動產辦理信託及設定登記予訴外人北大科技管理顧問有限公司，並於99年9月20日清償後，辦理塗銷信託登記，基於上開原因，原告2人豈有不知道上開最高限額抵押權設定之理？豈有未合意之可能？等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院訴字卷第104頁）
㈠、葉蘇於95年1月29日死亡，其繼承人有吳葉枝梅、葉甘味、被告2人，以及因訴外人 葉榮州 先於葉蘇死亡，而代位繼承之葉婉柔及原告2人。
㈡、因上開繼承事件，由證人王應盛製作遺產分割協議書，並有各該繼承人印章蓋在該協議書上。
㈢、原告2人於95年8月7日（登記日期）以分割繼承為登記原因，登記為附表所示不動產之所有權人，其等應有部分則如附表所示。
㈣、原告2人就附表所示不動產之應有部分，於95年8月7日（登記日期）均經設定最高限額抵押權，設定內容如附表所示。
四、本件原告2人主張，兩造就上開最高限額抵押權設定並無合意，且亦無所擔保之債權，原告2人得請求被告2人將上開最高限額抵押權登記予以塗銷等語，為被告2人所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：兩造間就附表所示之不動產有無上開最高限額抵押權設定之合意？上開最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？原告2人依民法第767條第1項中段，請求塗銷上開最高限額抵押權登記，有無理由（見本院訴字卷第169頁）？茲分述如下：
㈠、兩造間就附表所示之不動產有無上開最高限額抵押權設定之合意？
１、證人葉甘味於本院審理時陳稱：葉蘇死亡時，因為葉榮州早逝，所以不動產部分就給原告2人，其他人分現金；當時證人王應盛、被告2人、吳葉枝梅都在場，有協議好，附表所示之不動產辦理分割繼承予原告2人，但是因為怕原告2人還小受騙，所以設定最高限額抵押權予被告2人，這是假設定，等原告2人長大到30多歲以後就要還給原告2人，我們當場也有講清楚，就設定最高限額抵押權予被告2人，我跟吳葉枝梅不用設定，原告2人沒有在場，要設定最高限額抵押權予被告2人一事，我沒有跟原告2人講，原告2人也不知道要設定最高限額抵押權一事等語（見本院訴字卷第104至105頁）。證人王應盛於本院審理時證稱：被告2人怕房子被原告2人隨便處理掉，所以做了設定最高限額抵押權，我記得是承諾如果原告2人都一直有保存房子下來，且後來成家立業，被告2人就承諾會塗銷最高限額抵押權，是被告
2人、吳葉枝梅及證人葉甘味告訴我，我才會協助辦理最高限額抵押權設定登記；設定最高限額抵押權時，原告2人均不在場，我覺得證人葉甘味會告訴原告2人等語（見本院訴字卷第133頁、第138頁），互核上開2位證人之證詞，佐以遺產分割協議書上並未提及要於附表所示之不動產設定上開最高限額抵押權，有該協議書1份在卷可憑（見本院竹司調字卷第9頁），足認原告2人在被告2人及吳葉枝梅、葉甘味討論設定上開最高限額抵押權予被告2人時並不在場，其等事前亦不知悉要設定上開最高限額抵押權，事後葉甘味或證人王應盛均未告知原告2人要為上開最高限額抵押權之設定，自難僅以原告2人有申請印鑑證明並交付之，或是證人王應盛就附表所示之不動產的分割繼承登記送件與最高限額抵押權設定登記是同時送件、同時登記完畢，即遽認兩造間就上開最高限額抵押權已有設定之合意，兩造就該抵押權設定並無合意，應可認定。
２、至被告2人以證人葉甘味曾為原告2人向訴外人 葉祥成 借款擔任連帶保證人，其與原告2人間具有利害關係，進而指摘證人葉甘味所言不實，然被告2人並未舉證說明何以證人葉甘味與原告2人僅因有連帶保證關係，即會於本案中為不實陳述，更有甚者，依照被告2人上開所述，證人葉甘味與被告2人、吳葉枝梅均分別對於原告2人有150萬元之債權，兩造方為上開最高限額抵押權之設定，此一主張若真屬實，證人葉甘味大可於本院審理時為如此之陳述，其後尚得向原告2人請求150萬元，然其並未為之，則被告2人以上詞指摘證人葉甘味之證言，無非係其等個人臆測，其等以此否定證人葉甘味所言之憑信性，難認有據。
３、又被告2人以證人王應盛對於原告2人是否為得利一方等相關問題，均閃爍其詞、迴避問題、不正面回答，且其到庭作證時，證人葉甘味亦一同到庭，則2人確有相當的利害關係，而有勾串、掩護之情，以及證人王應盛就某些細節與證人葉甘味有截然不同說法或與事實不符，而指摘證人王應盛所言不實，然證人王應盛就原告2人是否為得利一方，係以原告2人繼承如附表所示之不動產為依據，不論其後有無設定最高限額抵押權，均未影響其認定，此乃證人王應盛所為個人主觀之陳述，至於原告2人是否知悉設定最高限額抵押權一事，證人王應盛仍以原告2人為得利一方回覆，然綜觀其前後證詞，或許是因證人王應盛並未當面與原告2人確認是否知悉如附表所示之不動產要設定上開最高限額抵押權，而在其後同樣問題，改以此回應，然並不表示證人王應盛其餘證詞均缺乏憑信性。再者，證人王應盛於作證該日，證人葉甘味亦有到場，但無法僅以此即推論其等有勾串、掩護之情，而被告2人亦未提出其他證據以實其說，則自難以其等同日到場，即遽認證人王應盛於本院所為證詞均缺乏憑信性。此外，證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合結果，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是在證人毫無預期之狀態下所發生之事件，其等既非特意等待事情發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘，本難期待證人於事後司法程序之證述中，得以分毫不差地拼湊事件過程之全貌，故其就事件細節之記憶已因時間經過而逐漸淡忘，而發生部分與事實不符或與其他證人所述不一之情形，尚非違反事理之常。上開最高限額抵押權設定時間距今已逾10年，且在證人王應盛製作遺產分割協議書時，兩造或吳葉枝梅、葉甘味、葉婉柔均未提及要為上開最高限額抵押權之設定，證人王應盛對於要為該設定，本不在其預期範圍內，自不能以證人王應盛就此事件過程之細節部分與事實不符或與證人葉甘味陳述不一，遽認其所有之證述均係屬虛偽，而不具有憑信性，法院自可依照證人王應盛所述，綜合其他證據資料為評價。綜上所述，被告2人以上詞指摘證人王應盛之證言，無非均為其等個人臆測，其等以此否定證人王應盛所言之憑信性，難認有據。
４、再者，被告2人主張，原告2人於98年10月13日，為了貸款將附表所示之不動產辦理信託及設定登記予北大科技管理顧問有限公司，並於99年9月20日清償後，辦理塗銷信託登記，原告2人豈有不知道該抵押權設定之理。然而，原告2人是否因為上開登記即已知悉有上開最高限額抵押權之設定，尚有疑義。縱然，原告2人於為上開信託登記時即知悉有上開最高限額抵押權存在，然不能僅以其等從該時起至起訴時之近10年時間未積極主張自己的權利，即可推論兩造早於95年間，便有設定上開最高限額抵押權之合意。是被告2人之主張，亦難採信。
㈡、上開最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
１、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
２、證人葉甘味於本院審理時陳稱：因為怕原告2人還小受騙，所以設定抵押權予被告2人，是假設定等語（見本院訴字卷第104頁）；證人王應盛於本院審理時證稱：當時設定上開最高限額抵押權是沒有以金錢作為給付，背後沒有債權債務關係，是被告2人怕房子被原告2人隨便處理掉，所以才設定等語（見本院訴字卷第133頁），互核上開2位證人之證詞，佐以遺產分割協議內容僅提及 葉蘇之 如附表所示之不動產以及現金如何繼承分配外，並未有提及原告2人尚應分別給付予被告2人、葉甘味、吳葉枝梅各150萬元，有遺產分割協議書1份為憑（見本院竹司調字卷第9頁），而被告2人復無法提出其他證據以證明，其等確實有為上開分別給付
150萬元之約定，難認上開最高限額抵押權所擔保之債權有存在過。況且，如認為其等確實有為上述約定，何以上開最高限額抵押權不是設定予被告2人、葉甘味、吳葉枝梅？且即便後2者表示不用為最高限額抵押權之設定，則被告2人之債權僅分別為150萬元，何以設定至本金最高限額600萬元？此超出被告2人所主張之債權甚多。故被告2人主張，上開最高限額抵押權所擔保之債權確實存在乙節，尚不足採。
㈢、原告2人依民法第767條第1項中段，請求塗銷上開最高限額抵押權登記，有無理由？
１、所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。又最高限額抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，事實上將來已確定不會發生，最高限額抵押權即失所附麗，抵押人自得請求塗銷。
２、上開最高限額抵押權雖未定期限，然兩造本無設定該最高限額抵押權之合意，且擔保債權亦未發生，事實上將來已確定不會發生，已如上述，是原告2人依民法第767條第1項中段，請求塗銷上開最高限額抵押權登記，自屬有據。
㈣、從而，原告2人依民法第767條第1項中段之規定，請求被告2人將附表所示不動產上之抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國107年5月10日
民事第一庭法官莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月14日
書記官蔡美如附表：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│不動產標示│抵押權設定登記內容│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│①新竹縣竹北市○○段5-31地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所│││號土地（面積：49.95平方│②登記日期：民國95年8月7日│││公尺）│③字號：竹北字第177080號│││②權利範圍：葉鴻輝34分之1│④權利人：葉春桃、葉牡丹│││、葉鴻漢34分之1│⑤債權額比例：上開2人（下同）均為2分之1││││⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600萬元││││⑦存續期間：均為不定期限││││⑧清償日期：均為依照各個契約約定││││⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢││││⑩權利標的：均為所有權││││⑪設定權利範圍：均為17分之1││││⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42││││地號││││⑬共同擔保建號：均為翰林段690建號│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│①新竹縣竹北市○○段5-32地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所│││號土地（面積：49.95平方│②登記日期：民國95年8月7日│││公尺）│③字號：竹北字第177080號│││②權利範圍：葉鴻輝34分之1│④權利人：葉春桃、葉牡丹│││、葉鴻漢34分之1│⑤債權額比例：上開2人（下同）均為2分之1││││⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600萬元││││⑦存續期間：均為不定期限││││⑧清償日期：均為依照各個契約約定││││⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢││││⑩權利標的：均為所有權││││⑪設定權利範圍：均為17分之1││││⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42││││地號││││⑬共同擔保建號：均為翰林段690建號│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│3│①新竹縣竹北市○○段5-35地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所│││號土地（面積：74.92平方│②登記日期：民國95年8月7日│││公尺）│③字號：竹北字第177080號│││②權利範圍：葉鴻輝2分之1│④權利人：葉春桃、葉牡丹│││、葉鴻漢2分之1│⑤債權額比例：上開2人（下同）均為2分之1││││⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600萬元││││⑦存續期間：均為不定期限││││⑧清償日期：均為依照各個契約約定││││⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢││││⑩權利標的：均為所有權││││⑪設定權利範圍：均為全部即1分之1││││⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42││││地號││││⑬共同擔保建號：均為翰林段690建號│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│4│①新竹縣竹北市○○段5-42地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所│││號土地（面積：134.33平方│②登記日期：民國95年8月7日│││公尺）│③字號：竹北字第177080號│││②權利範圍：葉鴻輝34分之1│④權利人：葉春桃、葉牡丹│││、葉鴻漢34分之1│⑤債權額比例：上開2人（下同）均為2分之1││││⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600萬元││││⑦存續期間：均為不定期限││││⑧清償日期：均為依照各個契約約定││││⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢││││⑩權利標的：均為所有權││││⑪設定權利範圍：均為17分之1││││⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42││││地號││││⑬共同擔保建號：均為翰林段690建號│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│5│①新竹縣竹北市○○段690建│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所│││號建物（門牌號碼新竹縣竹│②登記日期：民國95年8月7日│││北市○○路○○○號）│③字號：竹北字第177080號│││②權利範圍：葉鴻漢2分之1│④權利人：葉春桃、葉牡丹│││、葉鴻輝2分之1│⑤債權額比例：上開2人（下同）均為2分之1│││③總面積：159.32平方公尺│⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600萬元│││④主要建材：鋼筋混凝土造│⑦存續期間：均為不定期限││││⑧清償日期：均為依照各個契約約定││││⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢││││⑩權利標的：均為所有權││││⑪設定權利範圍：均為全部即1分之1││││⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42││││地號││││⑬共同擔保建號：均為翰林段690建號│└──┴─────────────┴────────────────────────┘