臺灣橋頭地方法院104年度勞簡上字第5號民事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院104年勞簡上字第5號民事判決

裁判日期：民國106年03月13日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣橋頭地方法院民事判決104年度勞簡上字第5號上訴人即被上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 汪廷諭 律師被上訴人即上訴人甲000000000訴訟代理人 黃大中 律師複代理人 吳秋麗 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年1月13日臺灣高雄地方法院勞工法庭103年度雄勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，甲000000000應再給付丙○○新臺幣貳仟玖佰叁拾玖元，及自民國一百零三年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丙○○其餘上訴駁回。
乙○○及甲000000000之上訴，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由甲000000000負擔五分之三，丙○○、乙○○各負擔五分之一。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○起訴主張：丙○○於民國101年5月至被上訴人即上訴人甲000000000處任職，嗣於101年6月14日簽立約聘書載明「投保薪資24000元，全勤1500元，獎金另計。享勞、健保及勞退6%。每月10號領月薪，彈性工時內不計加班費。」、「每日上班8小時，每月月休6日，需依規定輪班。」等語，但丙○○於工作期間卻屢遭 周義博 性騷擾，且周義博於102年9月25日非法解雇丙○○，丙○○乃於102年10月17日依勞動基準法第14條第1項第6款，終止兩造勞動契約，惟甲000000000尚積欠丙○○工資1萬4450元、績效獎金3059元、加班費3萬6009元、資遣費1萬8133元、失業給付3萬1680元，仍未給付，且周義博對丙○○性騷擾部分應賠償慰撫金10萬元（以上合計20萬3331元），另甲000000000並未足額提撥勞工退休金至丙○○勞工退休金專戶，應補提撥勞工退休金5792元至丙○○勞工退休金專戶等語。爰依據勞動關係、侵權行為關係，於原審聲明：㈠甲000000000應給付丙○○20萬3331元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率
5計算之利息。㈡甲000000000應提撥勞工退休金5792元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息至丙○○勞工退休金專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：乙○○於102年3月30日至甲000000000處任職，嗣簽立約聘書載明「…投保薪資21900元，全勤1000元。每月請領月薪，享勞、健保及勞退6%。」、「工作時間：每週48小時，需依規定輪班輪休。」等語，然乙○○卻於工作期間屢遭周義博性騷擾，102年8月間更遭其在電梯內熊抱及撫摸胸部，遂於102年10月17日與甲000000000在高雄市政府勞工局勞資爭議會議時，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造勞動契約，甲000000000至今尚積欠乙○○加班費
1萬3889元、資遣費6425元，且周義博對乙○○性騷擾部分應賠償慰撫金10萬元（以上合計12萬314元）等語。爰依據勞動關係、侵權行為關係，於原審聲明：㈠甲000000000應給付乙○○12萬314元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人即上訴人甲000000000（下簡稱周義博）則以：周義博並無性騷擾丙○○，丙○○卻四處散布不實言論，甲000000000乃依勞動基準法第12條第1項第2款，於102年9月25日與丙○○終止勞動契約，是其請求慰撫金、資遣費、失業給付，均無理由；而工資係因丙○○尚未辦理交接，而尚未給付；另丙○○依其自行所填製之不實績效表，自無請求績效獎金之餘地，又丙○○以其自行計算之加班時數請求加班費，亦非可取；另全勤獎金不應計入工資範圍，縱計入工資，伊應補提撥勞退金期間亦應僅有101年5月19日起至101年9月25日此段期間，總計4580元。又伊亦無性騷擾乙○○，乙○○卻四處散布不實言論，伊已於102年10月17日依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，終止與乙○○間之勞動契約，是其請求慰撫金、資遣費，均無理由；又乙○○以其自行計算之加班時數請求加班費，應無理由等語，資為抗辯，並於原審聲明：㈠丙○○及乙○○之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審審理結果，為丙○○、乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，判命周義博應給付丙○○新臺幣98,973元，及自103年2月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。周義博應提撥新臺幣5,654元至丙○○之勞工退休金個人專戶。應給付乙○○新臺幣52,982元，及自103年3月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均依職權為假執行之宣告，而駁回丙○○、乙○○其餘之訴及假執行之聲請。
五、兩造均對一審判決不服，提起如下之上訴：㈠丙○○就下列所述敗訴部分提起上訴，並聲明：
⒈原判決不利於丙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
⒉前項廢棄部分，周義博應再給付丙○○104,217元；及自103年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
至丙○○就其餘敗訴之279元部分（資遣費部分141元、提撥勞退基金部分138元），並未上訴，業已確定，附此敘明。
㈡乙○○就下列所述敗訴部分提起上訴，並聲明：
⒈原判決不利於乙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
⒉前項廢棄部分，周義博應再給付乙○○650,556元；及自103
年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈡151頁）。
至乙○○就其餘敗訴之1,776元部分（加班費1553元、資遣費223元），並未上訴，業已確定，併此敘明。
㈢周義博就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
⒈原判決不利於周義博部分均廢棄。
⒉前開廢棄部分，丙○○、乙○○於第一審之訴及假執行之聲
請均駁回（見本院卷㈠第59頁、第60頁、第115頁、第116頁、第133頁、第134頁）。
六、不爭執事項（見本院卷㈡141-142頁、第180頁）：㈠丙○○部分：
1.於101年5月19日至順風中醫診所任職美容師，勞動契約內容如雙方於101年6月14日簽訂之約聘書（原審卷第28頁）。
2.每月10日發放上月薪資。
3.丙○○所提之錄音檔案，為其與周義博間之對話。
4.倘其主張102年10月17日終止勞動契約有理由，計算其加班費之平日每小時工資額為106.25元；計算每月工資及資遣費之一個月平均工資均為25,500元，可請求10月份之工資為14,450元，資譴費為17,992元；周義博每月應提撥至其勞工退休金個人專戶之金額為1,584元，共應提撥5,654元。
5.倘其主張有理由，周義博應給付其請求金額之利息起算日為103年2月8日。
6.請求之加班費應扣除已領之120元（卷㈠218頁）。㈡乙○○部分：
1.於102年3月30日至順風中醫診所任職護理人員，勞動契約內容如雙方於102年6月25日簽訂之勞動契約書（卷㈠183頁）。
2.每月5日發放上月薪資。
3.自102年10月13日起即未至順風中醫診所工作，亦未辦理請假手續。
4.於102年10月14日有寄存證信函（卷㈠52頁）予順風中醫診所為終止勞動契約之意思表示，順風中醫診所於同年10月15日有收到該存證信函（卷㈠208頁）。
5.乙○○於102年10月14日有收到102年9月份薪資。
6.倘乙○○主張有理由，計算乙○○加班費之平日每小時工資額為95.42元；計算資遣費之一個月平均工資為22,900元，可請求6,234元。
7.倘乙○○主張有理由，周義博應給付其請求金額之利息起算日為103年2月8日。
七、爭執事項（卷㈡第142頁、第143頁、第180頁）：㈠丙○○部分：
1.周義博對其有無於102年8月3日之前之某星期六上午、102年8月3日、102年8月17日之性騷擾行為？
2.周義博於102年9月25日對其為解雇通知，是否生終止勞動契約之效力？
3.承上，若不生終止勞動契約之效力，則丙○○主張於102年10月17日依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，有無超過第14條第2項所規定之除斥期間？另其當時亦同時主張周義博延遲發放102年9月份工資，是否即為主張依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約？該勞動契約是否因此終止？
4.承上，若其於102年10月17日終止勞動契約不合於勞基法第14條第1項第5款、第6款、第2項之規定，則其再於102年11月27日委託律師終止勞動契約，是否已生終止勞動契約之效力？
5.倘其主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審判決有無違誤？㈡乙○○部分：
1.周義博對其有無於102年8月間某星期六下午、同年8月17日之性騷擾行為？
2.其於102年10月14日寄發存證信函依勞基法第14條對周義博為終止勞動契約之意思表示，周義博於同年月15日收受，是否已生終止勞動契約之效力？
3.周義博於102年10月15日對乙○○之解雇公告，其意思表示有無到達乙○○？或於102年10月17日到達乙○○？是否已生終止勞動契約之效力？
4.承上，若不生終止勞動契約之效力，乙○○主張於102年10月17日依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約有無超過14條2項所規定之除斥期間？該勞動契約是否因此終止？
5.承上，若不生終止勞動契約之效力，其再於102年11月27日委託律師終止勞動契約，是否已生終止勞動契約之效力？
6.倘乙○○主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審判決有無違誤？
八、得心證之理由：㈠周義博有無於102年8月3日、102年8月17日，對丙○○為性
騷擾行為？另周義博有無於102年8月某星期六下午，對乙○○為襲胸行為、於102年8月17日對乙○○為摸大腿行為？⒈周義博於102年8月3日、17日，對丙○○為具有性意味之言
詞，業據原審勘驗丙○○提出之102年8月3日其與周義博對話之錄音光碟內容（括號部分為丙○○所述，未括號部分為周義博所述）為：「（院長你很無聊。院長你都會跟我講黃色的。）然要跟誰說黃色的？（不行啊，你不能跟我說黃色的啊。）不然要跟誰說黃色的？（不行啊，你不能跟我說黃色的。）不要然要跟誰說？（這樣感覺你不幸福耶。）我本來就很不幸福了。（啊不要這樣啊，就正常一點就好了啊。）就是因為被她搞得。（不會啦。）唉。（啊你就好好的做你的就好了。一人管一間就好了。）沒有啦，跟那個沒關係啦。（是喔。）不是啦，男子還是要有性啦。（什麼東西啊？）性啦。還是要有女人在一起啦，她真的在折磨我。（真的喔？會喔？不會啦。）她五年都不跟我性行為。（喔，啊你們…）跟那個有什麼關係？（有喔我有聽過喔。）不是啦，吃素就吃素啊。我就覺得該做的事情還是要做。（對啦，難怪你會稍微…偏，有點…。你懂喔，我不想講。）可是她是她是…。（稍微，你會偏有一點）啊都精蟲衝腦。（那我就…你要運動啦。真的，你真的要運動。）」等語（見原審卷第131頁至第132頁；第125頁）；及勘驗丙○○提出之102年8月17日其與周義博對話之錄音光碟內容（括號部分為原告丙○○所述，未括號部分為被告所述）為：「（嘿，院長。）是在怕什麼？（我哪有在怕什麼，我去廁所。怎樣？）廁所，你在廁所做什麼？（我）啊你要吃飯嗎？（我？等一下啊。怎麼了？）等一下？啊你有準備飯嗎？（沒有啊，我等一下要出去啊。怎麼了？）你都跟誰去吃？（我沒有跟誰去吃啊，我都隔壁啊，88啊。）」、「你去買回來，然後我們一起吃。（不用。）你請我吃啊？（我請你吃是沒問題啦。）你不是要請我吃飯嗎？（我哪有要請吃飯啦。）有啦，有人說你要請我吃飯啊。（是喔？你自己做夢吧？）有啊有啊，有人跟我講的。（真的喔？誰跟你講的？）跟你很好的 麻吉 。（不可能。我不會這樣。）你有CALL給他說，等我回來時候，我們一起請他吃飯。你忘記了。（ㄟ）你有講過這句話嘛。（對對，因為是想說）有吧？（對，有有，我是，對對對，但是要一起啦。）對啊。你有這個意思（對對對，我確實。）想說跟我一起去吃。（沒有沒有，是一起。）嚇得要死。很怕。你是在怕什麼。你給我亂摸亂抓（沒啦。我沒有這樣。）我給你摸一下，你就緊張得要死。（那個啊，本來就男女授受不親了。）你不要假了。你給我抓都沒關係，我抓你都不行，這樣男人也是很吃虧喔。（不會。）給人家摸，然後摸人家，就被人家告。（亂講。你才會做這種事吧。）你再給我亂摸，我會告人家。（你才會做這種事吧。院長你那個脈衝槍有沒有，你那個是）你如果要說脈衝槍的事情，你過來這邊坐。（你那個是，不要啦。你在這邊就好了啦。）別在這裏，別在這裏。（不用啦，院長。）不是啦，那邊有。（院長，我跟你講，脈衝槍是算部分還是怎樣？）不要在那邊講啦，忘記那邊有攝影機了。（怎樣？）那邊有攝影機。（厚，院長。）過來過來。（厚，院長。）」等語明確（見原審卷第106頁至第107頁、第135頁至第136頁；第125頁），堪認周義博確實有為丙○○所指行為。佐以證人 王雪琴 於原審證稱：伊是順風中醫診所客人，丙○○擔任伊的美容師，102年8月17日伊美容課程12點結束，按電梯要離開，周義博電梯上來說請伊先走，有事要跟丙○○說，但丙○○當下非常慌張說要跟伊一起走，在電梯口，周義博有要阻止丙○○離開，進到在電梯，伊問丙○○為什麼老闆要跟她講話，她卻一定要跟伊走，丙○○說她有口難言等語（見原審卷第85頁），顯然丙○○若有機會，即不欲與周義博相處。再對照證人 陳翊嘉 於原審審理時證稱：102年8月間某星期六上午診時，丙○○撥到櫃台電話請人上樓協助，伊到5樓拿藥，下去4樓時看到丙○○與周義博在裏面，伊假藉問公事請周義博過來櫃台，丙○○一直問伊是否可以陪她吃飯，丙○○那天還蠻緊張、惶恐、臉色發白，之後丙○○有跟伊說她被襲胸，但伊並未看到等語（見原審卷第84頁），可知丙○○於周義博為各該行為，待周義博離開後，仍處於緊張、惶恐，甚至有臉色發白狀況，堪認周義博所為已違反丙○○意願。準此，丙○○主張受周義博性騷擾等情，足以認定。至周義博上訴意旨雖有下列所辯，但均無可採（理由詳下列所述）：
①上揭錄音內容係丙○○主動誘發、且期間丙○○多次以笑聲
、開玩笑之語氣挑逗周義博，諸如夢到周義博、請周義博吃飯等等，由丙○○上開反應，與遭性騷擾之受害人有所不同，因此上開錄音，不能證明丙○○受有性騷擾云云。惟查本件係丙○○主動錄音，故其縱誘發周義博開始說話，非可遽認未受性騷擾，而應探究丙○○係以何種言詞誘發，周義博遭誘發後，如何反應。而由本件丙○○於上開二日錄音之初僅係說「趕快講一講」、「嘿、院長」）（見原審卷131頁、135頁），並未提起任何有關性之議題，周義博即開啟如前開讓人聯想至性之話題，堪認周義博平時對丙○○說話就係如此毫無避諱，與丙○○是否誘發所導致並無關係。又周義博為丙○○之老闆，丙○○對周義博上開言語之反應，尚不得以一般無上下服從關係雙方間之情況斷之。蓋一般人面對此類老闆，敢疾言厲色痛斥者少之又少，而為求保住工作，笑臉以對，甚至虛意附和者則非少見，尚難執丙○○於錄音中，有周義博指行為，即認對丙○○不構成性騷擾。反而由丙○○在雙方無任何恩怨、糾紛狀況下，卻自行將雙方對話錄音，可窺知丙○○內心對周義博言語騷擾行為之不滿，是周義博上訴意旨所指，難認有理。
②證人 陳嘉翊 上揭證述係屬傳聞證據，不得採為有利丙○○之
證據；另證人王雪琴證稱8月17日中午12點見聞周義博向丙○○攀談，其後與丙○○一同坐電梯離開，但於上開8月17日之錄音內容中，丙○○卻提及現在12點30分，要去買午餐，顯然丙○○並未與證人王雪琴一同離開，證人王雪琴所證應屬虛偽，並無可採等語。惟證人陳翊嘉上開所證，就周義博有無性騷擾丙○○乙節固屬傳聞證據，但所證有關丙○○之反應，則屬親身經歷，非屬傳聞，本院自得以此引為丙○○是否受性騷擾之判斷依據。另查證人王雪琴僅提及與丙○○一同坐電梯下樓，並非一同離開診所，而該診所係丙○○工作場所，丙○○下樓後，留於診所之內，乃係當然，上訴意旨此部分所辯，非屬可採。
⒉周義博於102年8月某星期六下午對乙○○襲胸，又於102年8
月17日對乙○○摸大腿等情，業據於證人陳翊嘉於原審審理時證稱：伊102年5月到10月中旬在順風中醫診所任職，102年8月某星期六下午，看到兩個人進去電梯，但電梯卻下去又上來2、3次，伊乃前去查看，見到乙○○與周義博自電梯出來，當下伊只看到2人背面，雖未看到有何異常動作，但約10到10分鐘後要下班時，乙○○有跟另一個同事 陳毓倫 說她有被摸，且周義博平常在醫院裡面都會性騷擾護士，伊與其他護士彼此之間都會講等語（見原審卷第82頁至第83頁）。及證人丙○○於原審審理時證稱：102年7月間乙○○一直跟伊抱怨，周義博對她毛手毛腳、上下其手，同年8月17日伊求救同事們幫忙伊脫離被告性騷擾，當日被告在四樓美容室說同事們不要穿褲子，要穿裙子，同時還摸了乙○○大腿。另外伊也聽過乙○○抱怨她在電梯內遭周義博襲胸之事等語明確（見原審卷第124頁），堪認乙○○此部分主張，非無理由。至周義博上訴意旨雖又辯稱：證人陳翊嘉、丙○○上揭證述均屬傳聞，且證人陳翊嘉並未見到周義博有何性騷擾舉動，所證看到電梯上上下下卻未見聲稱受性騷擾之乙○○逃離電梯亦與常情有違。另丙○○於8月17日當日有錄音，但錄音中卻未聽聞乙○○抱怨遭周義博摸大腿，丙○○所證與錄音內容不符，不得作為有利乙○○之證據云云。惟證人陳翊嘉、丙○○上開所證（不含8月17日目睹 周義氣博 摸乙○○大腿部分），就周義博有無性騷擾乙○○乙節固屬傳聞證據，但所證有關乙○○之反應，則屬親身經歷，非屬傳聞，本院自得以此引為乙○○是否受性騷擾之判斷。再證人丙○○於原審為證時，並未證稱乙○○於8月17日錄音當時有抱怨遭周義博摸大腿，上訴意旨以該日錄音未錄得乙○○之抱怨，認證人丙○○所證屬虛，並無可採。又於有權利服從關係或上下屬關係下，受性騷擾被害人之反應，不得依一般情況論之，已詳述如前，乙○○面對老闆周義博性騷擾行為，一時失措不知如何處理，非難想像，上訴意旨圖以乙○○於電梯上上下下、電梯門開開啟啟，卻未有何呼救行為，遽認乙○○未受性騷擾，亦無可採。
⒊上訴意旨另以證人 陳慧芳 於102年9月20日即前往順風中醫診
所上班，卻於原審證稱曾見到丙○○拍打周義博屁股，顯然二人關係曖昧，故周義博所為非屬性騷擾云云。惟證人陳慧芳證述之內容無時間、地點、週邊情狀，僅空泛陳述，已難信為真實，且依周義博上訴意旨所辯，於102年9月20日業已通報高雄市政府勞工局資遣丙○○（見本院卷㈠102、103頁；原審卷229、230頁資遣通報清冊），則丙○○於102年9月20日後，應已與周義博關係不佳，豈有可能證人陳慧芳102年9月20日到職後，仍可目睹丙○○拍打周義博屁股此一親密舉動，足證證人陳慧芳之證述，應非事實。
⒋證人 陳國增 雖於原審審理時證稱丙○○、乙○○離職之原因
並非受性騷擾，而是對工作或薪資不滿云云。惟證人陳國增現仍為周義博之受僱人，其證述非無偏頗之可能，且丙○○、乙○○2人遭周義博性騷擾之情形，業有上揭證人及錄音內容可稽，堪認證人陳國增所證述均係證人陳國增個人臆測之詞，尚無足取。
㈡周義博於102年8月3日、102年8月17日，對丙○○為性騷擾
行為，於102年8月某星期六下午，對乙○○為襲胸行為、於102年8月17日對乙○○為摸大腿行為，丙○○、乙○○二人可否請求賠償？賠償金額若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項，定有明文。次按「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」、「對他人為性騷擾者，負損害賠償責任。前項情形，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」性騷擾防治法第2條、第9條，規定甚明。又「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。前項性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。受僱者或求職者因第十二條之情事，受有損害者，由雇主及行為人連帶負損害賠償責任。」性別工作平等法第12條、第27條第1項前段，亦有規定。
⒉丙○○、乙○○2人受僱於周義博，為兩造所不爭執，周義
博既有前揭性騷擾之行為，丙○○、乙○○2人，精神上受有痛苦可堪認定，依前開規定自得請求周義氣博賠償慰撫金。又按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例意旨參照）。故慰撫金之金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。爰審酌丙○○、乙○○2人於順風中醫診所任職期間，月薪各約2萬餘元，丙○○名下有土地3筆、乙○○名下無財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院㈡證物袋）；周義博則為順風中醫診所之負責人，並為丙○○、乙○○2人之雇主，名下有房屋4筆、土地10筆、汽車1輛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐，暨各該加害情形等一切情狀，認原審認定周義博應賠償丙○○、乙○○精神慰撫金各5萬元，尚屬適當，丙○○、乙○○上訴意旨超逾此部分之請求，難謂有據。
㈢丙○○勞動契約部分：
⒈周義博於102年9月25日對丙○○為解雇通知，是否生終止勞
動契約之效力？按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第1項第6款、第2項，分別定有明文。經查：
①周義博以丙○○有散發不實謠言，違反勞動基準法第12條第
2款為由，解雇丙○○，固有102年9月25日解雇通知單（見原審卷第41頁）為憑，惟周義博對於丙○○既有前揭性騷擾之行為，則丙○○縱有因而指述周義博對其有性騷擾，亦非散發不實言論，周義博於102年9月25日以丙○○有散布不實言論為由，依勞動基準法第12條第2款之規定，解雇原告丙○○，自非合法，周義博上訴意旨認已於102年9月25日終止丙○○勞動契約，非屬有理。
②丙○○於周義博為前開終止勞動契約之意思表示後，旋於10
2年9月30日至高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，並於請求協調事項上明確勾選「資遣費、非自願離職同意書、預告工資」等項目（見原審卷第32頁），堪認丙○○對於周義博前開終止勞動契約並不接受，自難以丙○○嗣後於102年10月3日前往順風中醫診所辦理交接（見原審卷第251頁交接清單），認丙○○業與周義博合意終止勞動契約，周義博上訴意旨認丙○○業已合意終止勞動契約，非屬有理。
③周義博既未合法終止與丙○○之勞動契約，兩造間亦無合意
終止勞動契約，則丙○○以其遭違法解雇為由，於102年10月17日以雇主違反勞工法令，致有損害其權益為由，依勞動基準法第14條第1項第6款、第2項，終止兩造勞動契約，自屬有理。至丙○○同日雖以周義博有前揭性騷擾之行為，其得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約云云，惟周義博前揭性騷擾行為均係發生於000年0月之前，業如前述，而性騷擾發生當時，丙○○即已知悉其情形，是丙○○遲至102年10月17日始對周義博提出終止兩造勞動契約之意思表示，已逾依勞動基準法第14條第2項30日期間，自非合法，併此敘明。
④丙○○與周義博間之勞動契約，既於102年10月17日終止，
故丙○○於102年11月27日間再次由律師發函向周義博主張終止勞動契約（見原審卷第36頁），依法自無任何效力，附此敘明。
⒉倘丙○○主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審
判決有無違誤？⑴按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、
薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年台上字第5號判決參照），全勤獎金如在制度上已形成經常性，屬經常性之給與，應列入工資計算之範疇（最高法院86年度台上字第1681號判決）。次按按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。經查：
①周義博與丙○○之勞動契約約定「投保薪資2萬4000元，全
勤1500元，獎金另計」等語，有約聘書影本1份（見原審卷第28頁）可證，堪認「全勤1500元」乃為經常性給與，且核其性質僅係以勞工正常出勤工作為條件，顯純屬勞工因工作而可獲得之對價，應屬工資之一部分無訛。是丙○○每月工資應為2萬5500元，此部分復為周義博上訴後所不爭執，堪以認定。
②至周義博於言詞辯論時，雖辯稱稱丙○○於102年9月25日經
解僱後，翌日就未上班，並於10月3日辦理交接，故其10月份並未上班，領取10月份薪資並無理由等語。惟本件周義博迄本院言詞辯論時，仍主張已解僱丙○○，堪認於丙○○合法終止本件勞動契約前，拒絕丙○○依系爭僱傭契約給付勞務。丙○○無從履行受僱人之勞務給付義務，可歸責於周義博，揆之前開規定，丙○○自得請求10月份薪資，周義博此部分所辯，並無可採。
③丙○○係於102年10月17日終止兩造勞動契約，則其請求周
義博給付102年10月1日至17日之工資1萬4450元（25500*17/
30=14450），應有理由。⑵丙○○請求給付績效獎金3059元部分：
①丙○○與周義博之勞動契約，雖無關於績效獎金之約定，有
有約聘書影本1份可證（見原審卷第28頁），惟依丙○○所提薪資明細表，均明確載有獎金項目（見原審卷第45頁），並與丙○○存摺明細之入帳金額相符（見本院卷㈠第112-11
3頁）。而觀之上開薪資明細表中獎金之計算方式，均如丙○○所主張，以業績金額乘特定百分比方式，計算獎金，並因此得出獎金3784元、1464元。若係恩給性，自無須如此計算，周義博上訴意旨認獎金部分為任意性、恩給性給付等語，並無可採。
②次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件獎金金額究竟多少，以接近證據之遠近及取得證據之難易而言，周義博就獎金原因事實、營業額多寡，均實際掌握以利計算丙○○薪資，故一旦認定有獎金，自應由周義博舉證獎金金額較為合理、簡單，且較符合正義公平之原則。而丙○○主張有績效獎金，應可採信，有如前述，然周義博始終未能就此提出具體證據，經本院曉諭知所主張之恩給性給付可能與卷證不符，並請提出相關獎金之核發依據後，亦未提出證據（見本院卷㈡181-183頁），本院復審酌丙○○以其自行依記憶製作之績效表（見原審卷第42頁），係以特定客戶之業績，依照特定比例，計算績效獎。計算方式與上開核發薪資方式大體相符，且計算所得金額3059元，與卷內其他各月獎金相比，並無明顯過當之處，爰依丙○○製作之績效表及計算之基準為認定本件獎金金額之基礎事實。準此，丙○○此部分之請求，自屬有理。
⑶加班費：
①按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總
時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」勞動基準法第30條第1項、第2項定有明文。又上開規定於適用勞動基準法之行業，均有適用，有行政院勞工委員會勞動二字第0920018071號函（見原院卷第244頁）可稽。查丙○○與周義博101年6月14日簽立約聘書載明「彈性工時內不計加班費」等語，有約聘書影本1份可證（見本院卷第28頁），對照丙○○起訴時亦主張每日上班8小時，月休6日，每二週工作88小時，超過法定每二週工作84小時之法定工時，依打卡紀錄核計，甲000000000應發給加班費3萬6009元云云。堪認丙○○僅於二週工作超過84小時之延長工作時間始得依勞動基準法第24條請求延長工作時間時工資加給。丙○○上訴意旨反於之前主張改稱無法確認彈性工時之內容，故不應適用延長工時等語（本院卷㈠第109頁），並無可採。
②丙○○有如附表一所示時間延長工時之事實，業據周義博於
原審自認明確（見原審第182頁至第189頁），並有丙○○打卡紀錄可憑（見原審卷第137頁至第142頁），足以認定。則依上開規定及說明，甲000000000即應給付丙○○如附表一所示合計1萬6531元之延長工時工資。又丙○○於本院審理中業就加班費部分，已領得120元並不爭執，此部分之金額，應予扣除，故周義博應給付丙○○加班費金額為16411元。
③至丙○○雖主張依其自己所核算打卡卡片之時間為延長工時
之時間云云，惟按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加給之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞基法第24條、第32條第1項分別定有明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約惟按延長工時須經勞資雙方之同意，並非資方可以片面延長工時取得勞方勞務，亦非勞方可以片面延長工時取得資方之延長工時工資（參臺灣高等法院高雄分院104勞上易17號判決，附於本院卷㈡195-199頁）。丙○○並未舉證其核算之時間，係經周義博同意之延長工時，且周義博辯稱丙○○每日之打卡時間尚應扣除中間休息時間，始為實際之工時，除與常情相符，另依原審勘驗丙○○提出之102年8月17日丙○○與周義博對話之錄音光碟內容（括號部分為原告丙○○所述，未括號部分為被告所述）：「啊你要吃飯嗎？（我？等一下啊。怎麼了？）等一下？啊你有準備飯嗎？（沒有啊，我等一下要出去啊。怎麼了？）你都跟誰去吃？（我沒有跟誰去吃啊，我都隔壁啊，88啊。）」、「你去買回來，然後我們一起吃。」等語（見本院卷第135頁；第125頁），亦可認定丙○○打卡時間中間確有休息時間無訛。是本件尚難以丙○○自行依打卡時間所核算之時間為計算其延長工時之時間，而仍應以周義博承認之上揭時間為丙○○延長工時時間，併為說明。
④丙○○上訴意旨另以周義博所提出之打卡紀錄其中101年6月
及7月上分別註記有「＋時數」，應係周義博所認定丙○○加班之時數，而依照上開時數核算，顯與周義博自認之加班時數不符，故原審以周義博自認之加班時數為基礎，計算加班費，顯然有誤等語（見本院卷㈠第40頁背面、第41頁），惟周義博就打卡紀錄上「＋時數」之記載，業已表明非其加註，而係丙○○爭執加班費時，自行找承辦人計算加註（見本院卷㈡187頁），上訴意旨所指，非能逕採。再佐以上開打卡資料中，101年7月3日之打卡紀錄為例（見原審卷137頁），上班時間為9：44，下班時間為21：31，兩次打卡間格約11.5小時，其後加註「＋3.5」（上訴意旨所指加班時數）顯係以11.5小時減8小時後，逕行認定加班時數為3.5小時。然如③所論，周義氣博主張丙○○上班期間之用餐、休息時間應予扣除係屬有理，而上開3.5小時，並未扣除中餐、晚餐用餐及休息時間，自難逕以認定係屬加班時間，此部分之上訴意旨，並無理由。
⑤周義博上訴意旨以原審計算丙○○加班費時，並未扣除休息
時間等情形下，計算之加班費並不正確，經重新整理丙○○上班時間後，計算加班費僅1626元等語（見本院卷㈠166頁背面、第96-104頁、170頁）。惟附表一之延長工時，係由周義博依打卡紀錄整理並計算而得之上班時數整理表（見原審卷第182-189頁），故原審計算延長工時是否扣除休息時間，自應依上開整理表與打卡紀錄（見原審卷第137-142頁）互相核對。而舉附表一編號1，6月25日至7月8日兩週工時88小時為例，上班時數整理計算表係於該週間各上班日均以工作時間8小時計算。但依打卡紀錄計算（見原審卷第137頁），6月25日上下班間隔有9小時18分鐘；6月26日上下班間隔有10小時50分鐘；其餘至7月8日，上下班間隔至少均有9小時，上訴意旨認原審並未扣除休息時間，並非可採。
⑷按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、
雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。…第十七條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞動基準法第14條第1項第6款、第2項、第4項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項，分別定有明文。經查，丙○○自101年5月19日起至102年10月17日止，以每月工資2萬5500元受雇於周義博，而兩造勞動契約經丙○○依勞動基準法第14條第1項第6款終止等情，業如前述。依上開規定計算，丙○○之月薪為2萬5500元，其自101年5月19日開始任職至102年10月17日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為1年4個月又28天，新制資遣基數為0+127/180，丙○○得請求周義博給付之資遣費應為1萬7992元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
⑸丙○○雖以周義博未開立非自願離職證明書致其無法請領失
業給付3萬1680元云云。惟按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「被保險人有下列情形之一者，公立就業服務機構應拒絕受理失業給付之申請：一、無第十三條規定情事之一不接受公立就業服務機構推介之工作。二、無前條規定情事之一不接受公立就業服務機構之安排，參加就業諮詢或職業訓練。」、「被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起十四日內推介就業或安排職業訓練。未能於該十四日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。前項文件或書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因。申請人未檢齊第一項規定文件者，應於七日內補正；屆期未補正者，視為未申請。」就業保險法第11條第1項第1款、第15條、第25條，分別定有明文，可見失業給付之請領，並非以周義博發給丙○○非自願離職證明書為充分條件或必要條件，是丙○○執前詞主張周義博應給付其未能請領之失業給付3萬1680元，與法不合。丙○○上訴意旨另以，周義博以高薪低報之方式為丙○○加入勞保，因此縱丙○○能順利請領失業給付，亦僅領得2萬8800元，與實際應得之3萬1680元，差額2880元，至少此部分差額應由周義博給付等語（見本院卷㈠第39頁背面、40頁）。惟丙○○上開主張，僅係理論中之差額，實際上丙○○因自身疏失而不符請領失業給付規定，不論係31680元或28800元，均已無法申領，自難因理論中有此差額，逕認周義博需就此差額負責，此部分上訴意旨，並無理由。
⑹按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
又上開所稱「以比例計給」，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（行政院勞工委員會94年9月7日「勞動4字第0940048956號」函釋參照）。又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第一項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年台上字第1602號判決參照）。經查，丙○○自101年5月19日起至102年10月17日止，以每月工資2萬5500元受雇於甲000000000，期間共1年4個月又28天，業如前述。依勞工退休金月提繳工資分級表，每月應提撥至原告丙○○勞工退休金專戶金額應為1584元（26400*0.06=158
4），合計應為2萬6822元（1584*(12+4+28/30）=26822，個位數以下四括五入）。而周義博僅為丙○○提撥2萬1168元，有丙○○已繳納勞工個人專戶明細資料影本1份（見原審卷第40頁）可證，則周義博應提撥至丙○○勞工退休金專戶之差額應為5654元（00000-00000=5654）。周義博上訴意旨初認上開差額為4,580元（見本院卷㈠第28頁），嗣於本院準備程序業就差額為5654元不再爭執（見本院卷㈡第142頁），是丙○○請求周義博應提撥5654元至其勞工退休金專戶，自屬有理應予准許。又丙○○請求提撥差額之遲延利息至勞工退休金專戶部分，因丙○○並無直接請求給付提撥差額之權利，而勞工退休金條例對於雇主未依法提撥亦無加計遲延利息之規定，是丙○○關於併提撥遲延利息部分之請求，並無理由。
㈣乙○○勞動契約部分：
⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六
、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第12條第1項第6款、第2項，分別定有明文。經查：
①周義博以乙○○自102年10月13日至15日連續曠工三日為由
為由，解雇乙○○，有102年10月15日解雇通知單（見原審卷第77頁）、高雄市政府勞工局102年10月17日勞資爭議會議紀錄載稱：「資方主張：1、對於勞方發存證信函給公司，公司亦於10月15日依勞基法第12條規定予以解僱。」等語（見原審卷第34頁）為憑。而乙○○對於周義博主張其自102年10月13日起連續曠工3日，並不爭執（見原審卷第95頁），且有其打卡紀錄為證（見原審卷第145頁），則周義博依上開勞動基準法第12條第1項第6款、第2項之規定，終止兩造勞動契約，應有理由。乙○○與周義博間之勞動契約既係因乙○○無故連續曠工三日，經周義博依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止，乙○○請求周義博給付資遣費，自無理由。
②乙○○雖主張周義博並無送達終止勞動契約之意思表示云云
。惟102年10月17日勞資爭議會議紀錄已有記錄，且該會議紀錄亦經乙○○簽名，乙○○主張未受送達終止勞動契約之意思表示，自非可取。
③乙○○又以周義博有前揭性騷擾之行為，得依勞動基準法第
14條第1項第6款之規定，終止勞動契約云云，惟周義博前揭性騷擾行為均係發生於000年0月間，業如前述，而性騷擾發生當時，乙○○即已知悉其情形，是乙○○遲至102年10月17日始對周義博提出終止兩造勞動契約之意思表示，已逾依勞動基準法第14條第2項30日期間，自非合法，併為說明。
④乙○○上訴意旨另以周義博未遵守時間給付工資，業於104
年10月14日委由律師發存證信函予周義博終止勞動契約等語（見本院卷㈠第52頁、第208頁）。惟依乙○○所提上開存證信函內容觀之，周義博並非不發放薪資，而係經由主管羅紫寧通知會晚一點發放，有上開存證信函可證，對照乙○○於本院準備程序中自承薪資於102年10月14日入帳，堪認周義博於收受上開存證信函前，即給付乙○○薪資。而企業營運狀況甚多，偶有未能按時給付薪資情形，並非少見，乙○○執此依勞動基準法第14條第1項第6款終止雙方勞動契約，難認有理。
⑤乙○○上訴意旨另以周義博於解僱公告中，並未引用勞動基
準法第12條第1項第6款，故該解僱是否有效，大有疑問。惟該解僱公告內容，明確記載「未依人事規章之正常程序請假任意曠職，嚴重影響院所營運及醫療運作」等語（見原審卷第77頁），堪認曠職為解僱之原因事實，僅係公告內容漏未引用上開條款，對該公告效力自不生影響，上訴意旨此部分所指，並無理由。
⒉加班費：
①按勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行
輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文。次按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，最高法院104年度台上字第1965號判決意旨參照。次按休息時間乃指勞工無任何工作責任之時間，不受雇主之指揮監督而言，分別有最高法院104年度台上字第1965號、97年度台上字第2591號判決意旨可參。乙○○主張其於附表二所示排班出勤期間上班時，均為上班時間（見本院卷㈠43頁），周義博則辯稱應扣除休息時間，才能計算加班費云云（見本院卷㈠58頁、卷㈡19
2頁）。惟查乙○○於順風中醫診所係擔任門診護士工作，工作內容除協助醫師看診，另須擔任櫃台掛號、服務病患之工作，有證人即順風中醫診所總經理丁○○證詞在卷可憑（見卷㈡40頁），而一般診所前來就診病人之就診時間、數量，具隨機性與不確定性，以乙○○協助醫師看診、擔任櫃台掛號、服務病患之工作內容觀之，於排定輪班期間，均須待命，俾隨時有病患前來，立即為相對應之處置。即便如周義博所言，排搬出勤中間可為休息，但周義博並未提出乙○○休息時有他人代班之證據。故乙○○縱可休息，衡情必係無病患就診，且期間遇病患前來看診，亦須中斷休息馬上工作。申言之，乙○○於排班出勤期間縱可休息，仍須時刻受工作責任之拘束，亦無法脫免周義博之指揮監督，揆諸上開判決意旨，乙○○於排班出勤工時內，無病患前來之「待命時間」縱有休息，亦不該當「休息時間」，而應屬乙○○之「工作時間」至明。周義博辯稱乙○○排班出勤間之「待命時間」屬「休息時間」云云，自無足採。
②周義博上訴意旨另以該診所不會排同一護士，同日輪值三班
，前開打卡紀錄同日輪值三班，係乙○○自行調班等語（見本院卷㈡第154頁、第155頁）。查乙○○任職於順風中醫診所僅約6個月，依其打卡紀錄（見原審卷143-145頁），其中5月、8月、9月三個，並無同日輪值三班，亦即上班期間將近半數之月份，並無同日輪值三班情形，上訴意旨辯稱不會如此排班，並非無稽。再門診護士，工作量係依診所開設門診時段而可固定，而門診時段固定情形下，周義博若有排跟診護士同日輪值三班的情況，必平均分配於各跟診護士，以免員工勞務不均。依此而論，各該跟診護士同日輪值三班，各人各月天數必約若相同。然依乙○○上開打卡紀錄，乙○○工作期間，同日輪值三班共16天，其中4月8天，6月1天、7月4天、10月1天。同日輪值三班時間係不規則分佈於各月，且各月日數落差極大，衡情自無可能係排班所致，益證周義博上開所證，應屬可採。再佐以輪班人員間，因安排休假或臨時有事而與其他同事調班，非屬少見，周義博上訴意旨認乙○○前開打卡紀錄中，同日輪值三班係自行與其他同事調班所致，應堪採信。準此，乙○○同日上班超過3班部分，既係自行調班所致，自不得執以申請該日之加班費。
③按勞基法第36條規定勞工每7日中至少應有1日之休息，作為
例假。同法第39條固規定第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。惟按勞基法第39條規定徵得勞工同意後得於該假日工作，亦可經勞資雙方協商同意後與其他工作日對調，應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題（勞動部（）台勞動二字第、028692號（）台勞動二字第005056號函示意旨參照）。周義博上訴意旨又以乙○○於休息日加班後，業已補休，因此不應計算加班費等語（見卷㈡154頁背面）。而依照乙○○與周義博間之勞動契約第3條，乙○○每週須工作48小時（見卷㈠第183頁），以每日8小時計算係工作6天，亦即每7天有1天休假。依7天休息1天之勞動契約為基準，乙○○每月至少可休4天，至多5天。對照乙○○上開打卡紀錄（原審卷第143-145頁），每月至少休息4或5天，與上開勞動契約相符，堪認乙○○於休息日加班後，應有補休，周義博上訴意旨此部分所辯，應可採信。乙○○於休息日加班後，既已補休，應與周義博有協商將勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日與其他工作日對調之合意，則乙○○於離職後復主張得依勞基法第36條規定另行請求例假日出勤之加班費與延長工時工資，即難憑取。
④乙○○主張因採彈性工時，故每二週工作超過84小時部分，
均應依法計算加班費，雖為周義博所不爭執。惟乙○○同日輪值三班係自行調班所致、休息日加班亦已補休而不得計算加班費，均如前述，而上開調班、補休，影響每二週工時是否超過84小時之判斷，導致依打卡紀錄，乙○○每二週工時是否超過84小時均屬不明，此部分加班費之請求，本不應准許。惟因周義博上訴後於本院表示對原審所認附表二部分之加班費，為節省訴訟資源，不予爭執（本院卷㈠第168頁背面），故乙○○所請加班費部分，除附表二所示加班費應予准許外，其餘部分，應予駁回。
九、綜上所述：㈠丙○○基於侵權行為、勞動契約之法律之法律關係，請求周
義博應給付101,912元（50,000＋14,450＋3,059＋16,411＋17,992＝10,192），及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨提撥至原告丙○○勞工退休金專戶差額5,654元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則不應准許。原審就上開應予准許部分，一部駁回丙○○之訴（操作獎金部分），有所違誤，丙○○指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二項。至其餘部分，原審為丙○○敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，丙○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上開應准許部分，為周義博敗訴之判決，並依職權宣告假執行，並無不合，周義博指摘原判決此部分有所違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡乙○○基於侵權行為、勞動契約之法律之法律關係，請求周
義博應給付52,982元（50,000＋2,982＝52,982），及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，為乙○○勝訴之判決，並依職權宣告假執行，並無不合，周義博就此指摘原判決有所違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又逾上開應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，亦無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件丙○○上訴一部有理由，一部無理由；乙○○、周義博上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文。
中華民國106年3月13日
勞工法庭審判長法官林韋岑
法官黃苙荌法官林揚奇以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年3月13日
書記官曾小玲附表一┌───┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│年度│時間/月/日│二週工時/小時│延長工時/小時│延長工時工資/元（個││││││位數以下四捨五入）│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│6/25-7/8│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│7/9-7/22│92│8│1131│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│8/6-8/19│84.5│0.5│71│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│9/3-9/16│96│12│1696│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│10/1-10/14│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│10/15-10/28│92.5│8.5│1201│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│10/29-11/11│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│11/26-12/9│96│12│1696│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│101│12/10-12/23│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│12/24-1/6│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│1/7-1/20│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│3/4-3/17│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│3/18-3/31│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│4/1-4/14│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│4/15-4/28│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│5/13-5/26│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│5/27-6/9│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│6/24-7/7│96│12│1696│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│7/8-7/21│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│7/22-8/4│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│8/5-8-18│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│8/19-9/1│88│4│565│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│││││合計：16531│└───┴──────┴───────┴───────┴──────────┘附表二┌───┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│年度│時間/月/日│二週工時/小時│延長工時/小時│延長工時工資/元（個││││││位數以下四捨五入）│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│4/8-4/21│97.5│13.5│1713│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│7/29-8/11│88│4│508│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│102│8/26-9/8│90│6│761│├───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│││││合計：2982│└───┴──────┴───────┴───────┴──────────┘