裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國102年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第482號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告劉俊鈺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度撤緩毒偵字第48號），被告於本院準備程序進行中為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文劉俊鈺持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、犯罪事實：劉俊鈺前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年9月13日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第228號案件為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2210號判決處有期徒刑1年4月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定，於96年1月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悛悔，復基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於100年3月9日上午7、8時許，在宜蘭縣宜蘭市○○街○○○○號住處門口劉俊鈺胞兄 劉俊超 所有之車號0000-00號自用小客車上（下稱上開自小客車），以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年3月9日下午2時30分許，劉俊鈺駕駛上開自小客車前往友人 方志成 位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號住處前時，適員警持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票對方志成執行拘提，劉俊鈺於警尚不知悉其施用、持有毒品犯嫌前，主動交付其持有之第一級毒品海洛因1小包，並徵得劉俊鈺同意後搜索上開自小客車，扣得劉俊鈺所有之第一級毒品海洛因5包（6包合計淨重35.67公克、驗餘淨重35.51公克、純質淨重21.26公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重6.9700公克、驗餘淨重6.9698公克）（扣案海洛因5包及甲基安非他命2包前業經本院以100年度聲字第628號裁定諭知沒收銷毀，詳下述）。劉俊鈺並坦承前揭施用毒品之犯行，自首接受審判。嗣經警採其尿液送驗，亦檢出鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序。
三、證據：
㈠、被告劉俊鈺於警詢、偵查及本院審理時之自白。
㈡、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。
四、按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。本件被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為同時犯構成要件不同之二罪名，為想像競合犯，本應從一重論以施用第一級毒品罪。然被告為警查獲持有之第一級毒品海洛因6包，純質淨重達21.26公克，已超過毒品危害防制條例第11條第3項所規定之10公克，揆諸前揭說明，即應認本件被告持有第一級毒品之不法內涵高於其施用第一級毒品罪，論以該條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。起訴意旨雖僅論及被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，然被告持有第一級毒品海洛因之數量，已達純質淨重10公克以上，業如前述，是應論以毒品危害防制條例第11條第3項之罪，業據蒞庭檢察官當庭變更起訴法條，是本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告施用前後持有之第一級毒品海洛因已逾純質淨重10公克，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦係以一行為同時犯構成要件不同之二罪名，亦應從一重論以持有第一級毒品達純質淨重10公克以上之罪。被告有如犯罪事實欄所示之前案科刑紀錄，於徒刑執行完畢後5年內又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其持有及施用毒品犯嫌前，主動坦承持有及施用毒品之犯行而接受裁判，有被告於宜蘭縣政府警察局宜蘭分局製作之警詢筆錄1份附卷可稽（見警卷第4頁至第6頁），是被告合於自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。宜蘭縣政府警察局宜蘭分局以101年12月17日警蘭偵字第0000000000號函函覆本院被告未主動自行坦承施用毒品犯行，顯與事實不符，不足為採。爰審酌被告前已因施用毒品案件，迭經觀察勒戒及徒刑之執行完畢釋放出所，又正值壯年，仍不知竭力戒除毒癮，反繼續沾染毒品惡習，考量其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕，及其高中肄業之智識程度，現在胞姊所開設之汽車旅館內工作，月收入約新台幣5萬元，尚須扶養1名14歲之子女及高齡83歲父親之家庭經濟狀況，犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，暨考量檢察官及被告對科刑範圍所表示之意見後，量處如主文所示之刑，以示警懲。
五、末查，扣案之上開海洛因6包、甲基安非他命2包，分別為查獲之第一、二級毒品，惟業經本院以100年度聲字第628號裁定諭知沒收銷毀，爰不再諭知沒收銷毀，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中華民國102年1月7日
刑事第三庭法官卓怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官馬竹君中華民國102年1月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。