裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第785號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林榮勳指定辯護人王維毅律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15362號），本院判決如下：
主文林榮勳犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、林榮勳明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟於民國98年2月間某日，基於寄藏上述管制槍彈之犯意，在高雄市路竹區近「同心遊戲場」處，受「 林泰源 」（真實姓名年籍不詳）之委託，代為保管仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1枝及可擊發具殺傷力之子彈1顆。嗣林榮勳於100年4月14日23時許，與胞弟 林旻勳 及綽號「 小支 」之友人 顏嘉輝 在 張瑋倫 位在高雄市路○區○○路○○○○巷○○號住處客廳與張瑋倫及張瑋倫之友人即綽號「 佳鋒 」之 林廷源 聊天並同時施用第三級毒品愷他命，因張瑋倫不斷邀約林榮勳繼續施用愷他命，引起已不想再施用之林榮勳之不滿，林榮勳明知於近距離以手槍射擊他人身體、胸、腹等部位，可能致他人體內重要器官受損並致生死亡之結果，竟基於殺害張瑋倫之未必故意，將攜帶至該處把玩之上開改造手槍取出，並使放在彈匣內之上開子彈1顆上膛，再朝張瑋倫左側身體射擊1槍，子彈因而擊中張瑋倫之左手尺骨，造成左手尺骨受有開放性骨折之傷害，並於貫穿左手尺骨後射入腹部，造成腹部穿刺傷及降結腸穿刺傷之傷害。嗣因當時亦在該屋房間內之張瑋倫女友 蘇于翔 聽到槍聲後步出至客廳查看，發現張瑋倫受傷且意識已不太清楚，遂撥打電話請救護車前來，經送至高雄長庚醫院急救後，始未造成死亡結果。俟經警據報後積極追捕林榮勳，林榮勳在警方壓力下遂委託友人 林景清 於100年5月12日10時許將上開改造手槍轉交予警方，其復於同日13時30分許前往高雄市政府警察局湖內分局投案接受警方拘提，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、內政部警政署刑事警察局100年6月2日刑鑑字第1000069294號鑑定書（偵卷第5-6頁）係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206條、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院訴字卷第34頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林榮勳就持有上開具殺傷力之槍、彈乙節於本院審理時坦承不諱，惟否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊無殺人故意，係傷害或重傷害犯意云云。經查：
（一）被告寄藏前開有殺傷力槍彈之犯罪事實，業據被告坦承不諱，復經證人林旻勳、顏嘉輝、林景清於警詢中；證人張瑋倫、林廷源於本院審理中證述被告持有上開槍彈等情明確，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察出勤紀錄、刑案現場勘察採證報告表、刑案現場勘察測繪圖、現場遺留彈殼1顆之照片4幀在卷可憑（警卷第77-79、86-88、92-93頁）。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局
100年6月2日刑鑑字第1000069294號鑑定書在卷可稽（偵卷第5-6頁），則扣案槍枝具有殺傷力乙節，自堪認定。另現場遺留之彈殼1顆，雖未送驗，惟參以被害人張瑋倫因被告射擊前開槍彈之結果，受有左手尺骨開放性骨折、腹部穿刺傷及降結腸穿刺傷等傷害，該子彈既能貫穿人體，則具有殺傷力乙節，亦堪認定。從而，足認被告此部分之自白與事實相符，應可採信。
（二）另被告持前開有殺傷力之槍彈近距離射擊被害人張瑋倫乙情，業具證人即被害人張瑋倫、證人林廷源於本院審理時；林旻勳、顏嘉輝於警詢時證述綦詳，並有現場勘察出勤紀錄、刑案現場勘察採證報告表、刑案現場勘察測繪圖、案發現場照片15幀、林廷源手繪之案發現場相關位置圖、行凶槍支形狀在卷可憑（警卷第86-96、60-61頁）。而被害人張瑋倫遭被告持槍射擊後，子彈擊中張瑋倫之左手尺骨，造成左手尺骨受有開放性骨折之傷害，並於貫穿左手尺骨後射入腹部，造成腹部穿刺傷及降結腸穿刺傷之傷害，亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100年4月18日診斷證明書（警卷第97頁）、高雄市立岡山醫院100年10月14日 岡秀 醫字第01000255號函暨附件：醫理見解及病歷（本院訴字卷第77-89頁）在卷可稽，復經本院當庭勘驗被害人中彈之位置為：1.左手臂子彈穿入處、2.左手臂子彈穿出處、3.左腹部子彈穿入處等情無誤（本院訴字卷第57、65-66頁）。足認被害人係因遭被告持有前開槍彈所擊穿致傷無訛。
（三）按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，其就有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，本不以加害人下手之情形及被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準（最高法院89年度台上字第1210號判決意旨參照）。查具有殺傷力之改造手槍、子彈，威力強大，任意持之對人發射，有致人於死之可能，被告係近距離持槍朝被害人身體軀幹部位射擊，被告對於持槍射擊可能擊中人體之致命部位而發生死亡結果，應有所預見，況被害人遭射擊後，經送醫治療，依其入院時之病情研判，其當時病症如未及時接受治療，可能發生敗血症併休克而致死亡，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
100年11月23日（100）長庚院高字第AA2063號函在卷可稽（本院訴字卷第94頁），依被告持有火力強大具有殺傷力之槍枝近距離射擊被害人身體部位之下手情形及被害人有因該射擊導致死亡之可能結果綜合以觀，被告對其射擊行為足以造成死亡之結果，主觀上應有所預見，堪以認定。
（四）參以被告射擊後，並未立即救助被害人，反由林廷源、林旻勳2人上前拉住被告雙手制止，被告並隨即離開，此有證人張瑋倫於本院審理時證稱：「（被告林榮勳朝你開槍後，有無對你進行救護之動作或直接離開現場？）離開。（被告林榮勳當時朝你開槍後，直接離開就不管你了，是否如此？）嗯！（被告林榮勳有無幫你叫救護車？）沒有，他是算被他弟弟拉走的。」等語（本院訴字卷第55頁）；證人林廷源於本院審理時證稱：「（當時被告林榮勳開槍後，有無何人上前阻止他？）有我、「小支」顏嘉輝與林榮勳的弟弟。（你與顏嘉輝、林旻勳三人上前是否係為了阻擋被告林榮勳？）是要預防他再有第二次的動作出來...。（你們三個有去上去擋就對了？）對。（被告林榮勳開槍後，其有無留在現場？）大家都走了，只剩我在那裡，我趕快叫張瑋倫的女友去叫救護車。」等語（本院訴字卷第62頁）；證人林旻勳則於警詢時證稱：「那時候張瑋倫抱著肚子蹲在地上，我和「佳鋒」2人就馬上拉住林榮勳的雙手，我還叫林榮勳說『好了、好了（台語譯音）』...」等語（警卷第23頁）；證人顏嘉輝於警詢證稱：
「...我與林旻勳返回屋內發現張瑋倫雙手按住左腰部位，同時林榮勳雙手握著1支手槍一直比著張瑋倫說『一直邀我、你是邀怎樣的（閩南語）』，後林旻勳與林廷源見狀就與林榮勳發生拉扯（勸阻）...」等語明確。是被告於射擊1槍後，由周遭人勸阻，並隨即離開現場，益見被告對於射擊可能致被害人於死乙情，預見其發生且不違背其本意，而具有殺人之未必故意，灼然甚明。
（五）至被告辯護人聲請向長庚醫院函查，100年11月23日（
100）長庚院高字第AA2063號函說明二所示之「未及時接受治療」有無一客觀之時間限制（例如限於20分鐘內或2小時內或2天內未接受治療，即有引發敗血性並休克而致死亡之可能）倘以病患張瑋倫之受傷情況而言，若於多久時間內未接受治療，即有引發敗血症並休克而致死亡之結果，以證明被告有無傷人之直接或間接故意乙節，查被告有殺人之未必故意，已如前述，又殺人罪與傷害人致死罪之區別，本不以被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準，而係以行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，縱函詢結果，認被害人客觀上因能即時治療而無致死可能，亦無從逕認被告主觀即無殺人故意，是此部分證據調查之聲請，本院認無調查之必要性，附此敘明。
（六）綜上所述，被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆及殺人未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院
74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可擊發子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
其所犯寄藏槍枝及寄藏子彈罪行，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏槍枝罪處斷。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏槍枝罪與刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告行為時年22歲、教育程度為國中畢業，從事發電廠粗工、經濟狀況勉持，此為被告所自承，並有警詢調查筆錄之被告基本資料在卷可稽（本院訴字卷第121頁、警卷第
1頁），曾有因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒；另因傷害案件，經臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第896號判處有期徒刑8月之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳。未經許可寄藏具殺傷力之槍彈，寄藏期間長達2年多，並當眾持之射擊，危害人身安全、社會秩序甚鉅，僅因細故即持槍射擊認識3年許之朋友，逞兇鬥狠、死活不論之犯罪動機，藐視公共規範，欠缺守法觀念，雖與被害人張瑋倫和解，並支付2萬元，此有和解書及被害人張瑋倫之陳述在卷可憑（警卷第101頁、本院訴字卷第57頁），然被害人張瑋倫100年4月15日就醫急診、住院之診斷為降結腸破裂及左手尺骨開放性骨折，經腹部探查、結腸部分切除併結腸人工造口及左手尺骨骨折固定等手術治療後，於4月25日出院。降結腸組織因槍傷受有高溫嚴重傷害，經手術切除部分結腸後不宜逕行吻合而需造暫時性人工肛門;另分別依同年4月28日及5月9日至醫院回診之病情評估，其傷口恢復良好，且人工肛門排便正常，但骨折尚未癒合，左前臂不宜過度施力，就醫學而言，如無其他意外，其骨折復原期間約需6至12個月，人工肛門術後一年應可接回復原之術後狀況，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100年11月23日（100）長庚院高字第AA2063號函在卷可稽（本院訴字卷第94頁），被告所支付金額顯然與被害人所受之身體及精神損害不成比例，未能實質填補被害人之傷害。惟念其就寄藏槍彈犯行坦承之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又審酌其年齡、職業、經濟狀況等節，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資儆懲。
四、扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
另雖係被告殺人犯行所用之物，然非被告所有，爰不在被告殺人犯行下諭知沒收。未扣案擊發後遺留現場而查獲之彈殼
1顆因擊發而不具殺傷力，已失違禁物之性質，不予宣告沒收，皆併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第
271條第2項、第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務中華民國101年1月31日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官林柏壽法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月31日
書記官蔡靜雯附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。