裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1889號刑事判決
裁判日期：民國94年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1889號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣雲林第二監獄上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第421號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號
一、三所示之海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二、四至六所示之物，均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一、三所示之海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二、四至六所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十九年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年五月十二日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第五四一號為不起訴處分確定。其又分別因施用第
一、二級毒品案件，依序經臺灣南投地方法院於九十四年三月二十三日以九十四年度訴字第一四七號判處有期徒刑七月及同年四月十五日以九十四年度投刑簡字第二○四號判處有期徒刑六月，且皆已確定（均不構成累犯）。惟乙○○猶不知戒除毒癮，於前述觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，五年內，復基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）之概括犯意，自九十四年三月二十五日某時許起，至同年五月十二日前之某時止，連續在南投縣南投市○○里○○○街○○巷○○號住處等處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因多次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱為甲基安非他命）之概括犯意，自九十四年四月二十日十五時許回溯九十六小時內之某時起，至同年五月十二日前之某時止，連續在前揭地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內再以火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命多次（起訴書雖認為乙○○係施用安非他命，惟由乙○○之尿液檢驗結果觀之，乙○○均係施用甲基安非他命，詳如後述）。為警分別於：㈠九十四年四月二十日十三時許，在南投市○○里○○街與力行二街路口查獲，且扣得乙○○所有：⑴如附表編號一、三所示之海洛因，⑵供其施用海洛因所用如附表編號二、
四、五所示之物等物；㈡同年五月十三日十一時四十分許，在南投市鄉二九四號查獲，且扣得乙○○所有供其施用海洛因所用如附表編號六所示之物。另乙○○之尿液經警採送檢驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情（至於乙○○於前次送觀察、勒戒執行完畢釋放後，逾五年之施用毒品犯行，由檢察官另行聲請觀察、勒戒）。乙○○並於偵查中供出其所有之海洛因來源為 陳啟裕 因而破獲。
二、案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上述事實坦白承認，且經警採集被告之尿液，分別於：⑴九十四年四月二十日採集，⑵同年五月十三日採集，均送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果皆呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日【七九】陸【一】字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷）；此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽。可證被告於前述採尿時間回溯九十六小時內，均有施用海洛因與甲基安非他命之行為。此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證。扣案如附表編號一、三所示之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因成分無訛，亦有該局鑑定通知書一紙附卷可核。是以，足認被告前開自白應與事實相符。又被告曾於八十九年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年五月十二日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第五四一號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等附卷可佐。綜上所述，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一、二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，本件被告於犯罪後，主動供出其毒品來源為陳啟裕，因而破獲，且陳啟裕業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第二○五七號等提起公訴，有被告之警詢筆錄（附於南投縣政府警察局刑案偵查卷宗）及起訴書各一份在卷可佐，是就被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審予被告論科，固非無見，惟查原判決既認被告於偵查中供出其所有之第一級毒品海洛因來源係向陳啟裕取得，並依法減輕其刑，却於論結欄未引用毒品危害防制條例第17條之規定，已有未合，且被告並非累犯，原判決竟於論結欄引用刑法第47條，亦有未洽，是檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌：⑴被告前分別因施用第一、二級毒品案件，依序經臺灣南投地方法院於九十四年三月二十三日以九十四年度訴字第一四七號判處有期徒刑七月及同年四月十五日以九十四年度投刑簡字第二○四號判處有期徒刑六月，仍不知悔改，猶故態復萌，再犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行、態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案如附表編號一、三所示之海洛因，為第一級毒品，屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二、四至六所示之物，係被告所有且分別供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年10月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國94年10月18日附表：
編號名稱及數量（或重量）
一、海洛因合計淨重壹點貳貳公克（即經標示為HＲ(+)者，
共計貳小包；純度百分之捌點伍捌，純質淨重零點壹零公克）。
二、空包裝袋（用以包裝編號一之海洛因）貳個。
三、海洛因合計淨重貳點壹零公克（即經標示為HＲ(+)Ｓ者
，共計貳小包；因海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值）。
四、空包裝袋（用以包裝編號三之海洛因）貳個。
五、注射針筒參支。
六、注射針筒貳支。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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