臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第18號上訴人即被告 吳家福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度審訴字第80號中華民國103年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：吳家福前因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1438號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國91年5月1日，以91年度毒偵字第779號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第233號判處有期徒刑5月確定。嗣於101年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101年度易字第196號判處有期徒刑8月、4月、3月，應執行有期徒刑1年確定，復因施用毒品案件，經同院以101年度訴字第679號判處有期徒刑9月確定，上開案件經同院以101年度聲字第1903號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於102年9月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月19日18時18分為警採尿時回溯26小時內之某時，在某不詳處所，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年5月19日18時18分許，因被告為毒品調驗人口，由警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第51頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：本案於言詞辯論終結前，檢察官對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據（見本院卷第68頁），被告雖於本院未到庭，惟其於原審均未聲明異議（見原審卷第17頁），於本院亦未以書狀聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。
㈢證明力部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第16頁
反面、第19頁反面），且被告於103年5月19日經採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑用藥物檢驗報告（見警卷第3-4頁）附卷可稽。足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
⒉本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此
有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第27-40頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢維持原判決之理由：
⒈原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑
法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前有多次施用毒品犯行，顯未因而記取教訓，兼衡其學歷為國中畢業，在工廠從事生產橡膠管之工作，家中尚有1名國中畢業之兒子同住，因母親過世，心情不佳，遇朋友免費提供毒品而再行施用，及施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後自始坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
⒉上訴意旨仍以被告符合自首之要件，請求減輕其刑云云。惟
觀諸被告之警詢筆錄略以：「（因你是毒品調驗人口警方於103年5月19日18時18分採集你尿液（CZ00000000000），送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果嗎啡陽性反應，有無意見？）沒有意見。我有注射毒品海洛因。」（見警卷第1頁反面），且經本院函詢臺南市政府警察局歸仁分局後，該局亦函覆稱：「吳家福業經本分局合法通知於103年5月19日18時18分到場接受調驗，並採集尿液編號CZ00000000000號尿液2瓶（採尿未製作筆錄），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果鴉片類檢驗結果呈陽性反應，遂再行通知於嫌疑人吳家福於103年8月4日12時20分到場對其於103年5月19日18時18分所採集之尿液編號CZ00000000000號尿液2瓶呈陽性反應作說明， 吳嫌 坦承於103年5月15日18時許在本市○○區○○路○○○巷○○號施用第1級毒品海洛因」等情，有台南市政府警察局歸仁分局104年2月3日南市警歸偵字第0000000000號函及所附之職務報告在卷可參（見本院卷第57-60頁），足見被告係於尿液檢驗報告呈現嗎啡陽性反應後，始自白其施用海洛因之犯行，被告並不符合刑法第62條前段自首減刑之規定，應無疑義。原判決就此部分係記載：「『縱認』被告於製作筆錄即主動供出施用毒品之犯行，而符合自首之要件，惟被告既有前述自知難逃法網之情形，尚難認其有真誠悔悟之心，而得受自首之寬貸」，並未確認被告符合刑法第62條自首之規定，是被告上訴指摘原判決不當，請求依刑法第62條自首之規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國104年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。