裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年抗字第18號民事裁定
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定104年度抗字第18號抗告人 吳芳凌 上列抗告人因與相對人華南商業銀行股份有限公司間假處分事件，對於中華民國103年11月12日臺灣雲林地方法院103年全字第36號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
(一)按坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（原有面積為577平方公尺，下稱系爭1205-1號土地）原為訴外人 吳錦龍 所有，因吳錦龍積欠元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）新台幣（下同）700萬元債務無力繳納，因此向該行申請出售系爭1205-1號土地以償還其債務，嗣由訴外人即抗告人之姊 吳芳蘭 及母親 陳王秀 以價金866萬元購買，而於101年4月25日以吳芳蘭名義訂立契約，並登記其夫 楊豐周 為名義所有權人【實際上是吳芳蘭購買330平方公尺，抗告人之母親購買247平方公尺要給抗告人，價金每人（吳芳蘭、母親）各支付350萬元清償前揭吳錦龍積欠元大銀行之700萬元債務，另餘額166萬元則給付吳錦龍】。
(二)復因楊豐周經營之營造廠要以系爭1205-1號土地向銀行設定抵押貸款，抗告人之母即要求楊豐周將其中應分歸抗告人所有之部分分割，並登記為抗告人所有，遂於101年7月25日辦理土地分割為二筆（因分割出同段1205-34地號土地面積330平方公尺，故系爭1205-1土地現有面積為247平方公尺），並於101年8月29日將系爭1025-1號土地面積247平方公尺登記為抗告人所有，但因楊豐周為抗告人之姊夫，係二親等之姻親，且地政機關又無寄託物返還之登記類型，所以代書以贈與為登記之原因，但其性質應為寄託物之返還；並有不動產買賣契約書、匯款單三紙、元大銀行核准出售系爭土地以償還欠債函，及證人即出賣人吳錦龍及代書可資證明，本件絕非贈與之無償行為。原審所為之裁定，自有違誤。爰提起抗告請求將原裁定廢棄。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。而假處分乃為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至於債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決。又擔保金額係供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物可能受到之損害額定之（最高法院89年度台抗字第31號裁定要旨參照）。又債權人聲請法院為假處分，應就其對債務人有金錢以外之請求及有假處分之原因，提出可供法院即時調查之證據而為相當之釋明。債權人如已提出釋明，但其釋明尚有不足者，經債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院亦得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。
三、本件相對人主張略以：訴外人益勳營造有限公司（下稱益勳公司）於民國101年08月10日向相對人提出借款需求，相對人經徵信作業後，於101年08月20日同意益勳公司所提借款1,000萬元之申請，益勳公司並於101年08月28日邀訴外人楊豐周、 楊啟昌 、吳芳蘭為連帶保證人，與相對人簽訂保證書，擔保對相對人現行及將來所負之債務以1,200萬元為限額與益勳公司負連帶清償責任，益勳公司、楊豐周、吳芳蘭並於101年08月28日簽訂2份授信契約書，各約定與相對人於授信總額度500萬元整範圍內與債權人為授信往來，相對人於101年08月31日撥款共1,000萬元與益勳公司，其中500萬元之借款，約定為1年期短期借款，按月繳息，在本金屆期後，益勳公司於102年08月30日以借新還舊方式辦理展延，約定於103年08月30日屆期應全數清償該500萬元，另500萬元之借款，則約定為5年期中期放款，借款日期101年08月31日至106年08月31日止，按月平均攤還本息，並約定對相對人所負之任何一宗債務不依約清償本金時，對於相對人所負之全部債務視為到期，詎益勳公司於103年08月30日應全數清償前揭短期借款之500萬元本金而未清償，依約對於相對人所負之全部債務視為全部到期，尚有本金818萬6,026元及利息、違約金未清償。楊豐周於相對人同意借款1,000萬元與益勳公司後之101年08月29日即將如附表所示之不動產（下稱系爭土地）以贈與為原因，移轉登記與抗告人，減損楊豐周之償債能力，有害及相對人之債權，相對人依法得請求撤銷上開移轉行為及請求抗告人將系爭土地塗銷移轉登記回復予楊豐周，為恐抗告人如再將系爭土地移轉或設定負擔與第三人，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，並願以現金為擔保以代釋明等詞，聲請准為原裁定主文所示之假處分以為保全等語。
四、經查：
(一)相對人主張之上揭事實，其中就假處分之請求，已據提出保證書、授信動撥申請書兼借據憑證、授信契約書、放款交易明細查詢申請單、授信小組會議紀錄及授信額（限）度申請書、資料表等影本為證，附於原審卷足稽（見原審卷第6頁正面至25頁正面、第31至34頁、第41至67頁、第77至78頁），可認已有相當之釋明；另就假處分之原因，依相對人所主張楊豐周在101年08月28日簽訂前揭保證書後，上開債務未清償前，將系爭土地所有權移轉登記為抗告人所有等情，有相對人提出系爭土地第二類謄本、異動索引各1份為證（見原審卷第26至30頁），而依相對人所主張訴外人楊豐周在債務尚未清償前，將系爭土地所有權部分贈與抗告人，並完成所有權移轉登記為抗告人所有，致訴外人楊豐周財產減少，損及相對人之債權，有害於相對人之權利，果屬真實，以楊豐周與抗告人間移轉系爭土地所有權之模式，抗告人確有可能將系爭土地所有權再次移轉他人，以脫免相對人對之聲請執行之相當蓋然性，則相對人因此擔憂抗告人會於訴訟期間予以處分，並造成相對人無法就系爭不動產取償，即非無據，自應認相對人就禁止抗告人處分系爭土地予不知情之第三人，以保全現狀，避免日後訴請塗銷登記及移轉登記之判決不能執行之假處分原因，已為釋明，是依相對人為釋明而提出之上揭書證，已足令法院信其主張大概如此，故堪認相對人就假處分原因已有部分釋明，雖其釋明尚有不足，惟相對人另已陳明願供擔保以補釋明之不足，自應認與首揭規定相符，其聲請假處分，洵屬有據。
(二)又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。原審另審酌抗告人因假處分暫時無法自由處分該標的物所受之損害額，依相對人所指涉及爭執範圍之系爭不動產價額約為234萬6,500元，按法定利率周年利率百分之5計算，另參考目前各審級辦案期限，預估本件本案訴訟期間為4年4月，及斟酌抗告人可能遭受之損害、相對人釋明之程度及其他一切情形，定本件之擔保金額為510,000元，而准如相對人之聲請者，經核於法尚無不合。
(三)抗告人雖抗辯：系爭1025-1號土地於101年8月29日將面積247平方公尺部分由訴外人楊豐周名義所有登記為抗告人所有，其性質應為寄託物之返還；但因楊豐周為抗告人之姊夫，係二親等之姻親，且地政機關又無寄託物返還之登記類型，所以代書以贈與為登記之原因，並非贈與之無償行為，並提出不動產買賣契約書、匯款單參紙等資料說明云云，惟抗告人上開主張核屬本案訴訟實體爭執事項，應循實體訴訟程序尋求救濟，尚非假處分保全程序所能審究，要難執為有利於抗告人之認定。則抗告人執此指摘原裁定不當，洵無足採。原審法院裁定假處分，自無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年2月26日
民事第二庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年2月26日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。