裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第6號民事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上更一字第6號上訴人 劉松茂 訴訟代理人 陳隆 律師被上訴人 劉張金花
劉渶明 劉渶清 劉渶彰 劉渶冠 共同訴訟代理人 施廷勳 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國105年5月11日臺灣彰化地方法院105年度訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人乙○○○為上訴人之母，被上訴人丙○○以次4人、訴外人--判2為上訴人之弟、妹（上5人合稱丙○○等5人，被上訴人與劉０堂合稱乙○○○等人）。上訴人與丙○○等5人之祖父 劉火賔 於民國60年10月10日死亡，遺有重測後００市○○○段○○○○○○號（下稱０００段464之1地號）、權利範圍全部之土地，○○○鄉○○段○○○○號（下稱明德段456地號）、權利範圍4分之1土地等遺產，其長子劉０龍（即上訴人及丙○○等5人之父、乙○○○之配偶）應繼分為6分之1（關於上2筆土地部分，下稱劉０龍繼承自劉火賔之「系爭遺產」）。劉０龍生前，因劉火賔之全體繼承人無法達成分割遺產協議，劉０龍於62年7月12日死亡後，劉火賔之繼承人於65年間開始辦理遺產繼承登記事宜。乙○○○本主張將劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產，按法令規定登記在劉０龍全體繼承人名下，惟當時已成年並受有通常教育之長子即上訴人諉稱如全體繼承人共有系爭遺產，日後顯不易變賣，故極力反對；乙○○○遂改稱先將系爭遺產登記於女兒丁○○名下，上訴人則以丁○○尚未成年，不宜登記在其名下；乙○○○又要求先將系爭遺產全數登記在自己名下，上訴人卻以日後恐因系爭遺產而需與劉火賔之其他繼承人發生訴訟，乙○○○不識字，無法處理訴訟事宜，故不能登記在乙○○○名下，而當時己○○、丁○○均尚未成年，故在上訴人橫加阻撓之下，乙○○○不得不同意將系爭遺產暫先全數借用上訴人名義登記為所有權人。乙○○○乃代理其他子女而同意將系爭遺產暫先全數借用上訴人名義辦理繼承登記，乙○○○事後並將其與上訴人談定之借名登記或類似借名登記（下稱借名登記）內容告知其他子女，其他子女均無意見。上訴人與乙○○○等人就系爭遺產成立借名登記契約後，推由上訴人出面與劉火賔之其他繼承人劉０泉、尤劉○○、劉０卿、劉０春、劉０木（下合稱劉０泉等人）共同就劉火賔遺產辦理繼承登記完畢，各取得應有部分6分之1。故上訴人就劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產單獨辦理繼承登記，取得應有部分6分之1（下稱系爭繼承登記），其中7分之6部分實係乙○○○等人借名登記於上訴人名下。上訴人繼承登記取得之上開2筆土地應有部分，其中０００段464之1地號土地，經共有人分割及訴訟上和解後，就如附表一編號1至6所示權利範圍之土地登記由上訴人分配取得（附表一編號1至7所示權利範圍之土地合稱系爭土地）。乙○○○等人業以105年10月21日彰化南郭郵局181號存證信函（下稱105年10月21日存證信函）之送達為終止系爭借名登記契約之意思表示。 伊得 依民法第179條規定及類推適用民法委任之規定擇一有利之法律關係，各請求上訴人返還系爭土地應有部分之7分之1（詳如原判決附表一所示）。
二、倘認兩造間就系爭土地未成立借名登記契約，依原證3書面建議（下稱系爭書面建議）及104年6月7日上訴人與己○○、劉０堂對話錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），兩造已合意由上訴人贈與乙○○○等人各系爭土地應有部分之7分之1。
且上訴人係履行道德上義務而為贈與，依民法第408條第2項規定不得撤銷。
三、爰先位依終止借名登記法律關係，類推適用委任之規定及不當得利規定，備位依贈與契約法律關係，求為命上訴人將系爭土地應有部分所有權各移轉登記7分之1予伊之判決。
貳、被上訴人抗辯：
一、系爭繼承登記係經過全體繼承人同意之分配結果，並非基於被上訴人所稱系爭借名登記契約而來。因伊為劉火賔 長孫 ，且為劉０龍長子，長期協助家族經濟貢獻較多，且系爭土地在當時價值不高，尚有一些共有及遭人占用之糾紛有待解決，故經劉０龍全體繼承人同意由伊單獨繼承，並依此由伊與劉火賔其他繼承人辦理完成繼承登記，並無系爭借名登記關係存在。
二、伊就上開分得土地，自行保管使用及獨立繳納地價稅捐，數十年來至今，過去從未有任何爭議，迄今系爭土地成為建地，土地較為值錢，己○○等人才覺得當初同意分產之結果並不公平，因而一再爭吵要求伊將系爭土地拿出來重新分配，伊不堪其擾，因而曾與被上訴人就土地贈與之事進行協議，但未能達成協議。伊與被上訴人亦無達成贈與契約之意思合致。退萬步言，因伊並未辦理所有權移轉登記，伊得依民法第408條第1項規定撤銷贈與意思表示等語。
參、原審就被上訴人先位之訴為勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人之備位之訴亦應一併移審。上訴人之上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件整理及簡化爭點結果如下（本院卷109頁反面至110頁反面）：
一、兩造不爭執之事實：
(一)劉火賔為丙○○等5人及上訴人之祖父，於60年10月10日死亡。
(二)劉０龍為劉火賔之長子，為乙○○○之配偶，丙○○等5人及上訴人之父，於62年7月12日死亡，其法定繼承人為兩造及劉０堂共7人。
(三)劉０龍死亡後，所遺如附表二所示土地，由全體繼承人協議分割遺產，約定由劉０龍之子丙○○、戊○○、己○○、劉０堂與上訴人（即劉０龍男性繼承人，下稱劉０堂等5人）共同繼承，應有部分各5分之1，並依此遺產分割協議，依登記謄本之記載於64年3月6日以繼承為登記原因，就上開遺產完成繼承登記。
(四)劉０龍生前未就劉火賔所遺０００段464之1地號等2筆土地辦理繼承登記，劉０龍之應繼分6分之1，於劉０龍死亡後，全體繼承人達成合意，由上訴人1人辦理繼承登記，上訴人與劉０泉等人，共計6人，依登記謄本之記載於65年6月30日以繼承為登記原因，就上開財產完成繼承登記，應有部分各6分之1。
(五)劉火賔上開6位繼承人完成０００段464之1地號土地繼承登記後，有部分共有人就該土地訴請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁判分割，該土地分割出同段464之5、464之9、464之11、464之15、464之32、464之33等地號土地；劉火賔上開6位繼承人於68年5月24日達成訴訟上和解，如附表一編號1至6所示權利範圍之土地分歸上訴人取得，分別於68年8月28日、69年2月5日完成分割轉載及所有權移轉登記。
(六)被上訴人及劉０堂向上訴人催討附表一編號1至7之土地時，上訴人曾由其女劉０琪手寫系爭書面建議（原審卷一第35頁）交付上訴人，後由被上訴人提供給法院。
(七)被上訴人於105年4月6日及4月27日原審審理時庭提如原審卷附己○○、劉０堂與上訴人對話錄音譯文（原審卷第112、140頁）之形式上為真正。上開對話為己○○、劉０堂前往上訴人住處，要求上訴人返還系爭財產之內容。
(八)劉火賔所遺如附表一編號12所示土地業經００市公所於78年間徵收。
(九)乙○○○等人於105年10月21日寄發彰化南郭郵局181號存證信函通知上訴人終止系爭借名登記關係，上訴人於同月27日收受該存證信函。
二、本件爭執之事項：
(一)兩造及劉０堂就系爭土地所有權，有無成立借名登記契約？
(二)若兩造及劉０堂就系爭土地所有權未成立借名登記契約，則兩造及劉０堂就系爭土地所有權有無成立贈與契約？若有成立贈與契約，上訴人得否撤銷該贈與？
(三)被上訴人請求上訴人移轉登記系爭土地所有權應有部分各7分之1，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人主張劉火賔遺留０００段464之1地號等2筆土地，劉０龍之應繼分為6分之1，於劉０龍死亡後，劉０龍之全體繼承人達成合意，由上訴人1人辦理繼承登記，上訴人與劉０泉等人，於65年6月30日以繼承為登記原因，就上開財產完成繼承登記，應有部分各6分之1，嗣０００段464之1地號土地，因裁判分割及訴訟上和解，如附表編號1至6所示權利範圍之土地分歸上訴人取得，分別於68年8月28日、69年2月5日完成分割轉載及所有權移轉登記等情，均為兩造所不爭執，堪以採信。另劉０龍繼承自劉火賔之遺產，除系爭土地外，尚包含如附表一編號8至13所示地號土地，上訴人並於65年6月30日單獨辦理繼承登記為上開各編號所示權利範圍之土地所有人（其中附表一編號9之土地業於78年4月24日經徵收而登記為００市所有），有該等土地之土地登記謄本附卷可憑（前審卷一第197-207頁、前審卷二第4-8頁），惟附表一編號8至13部分不在本件訴訟請求返還範圍，合先敘明。
二、被上訴人主張乙○○○代理其他子女與上訴人約定將劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產暫先全數借用上訴人名義辦理繼承登記，上訴人基於其與乙○○○等人間系爭借名登記契約而由其出面與劉火賔之其他繼承人共同辦理系爭繼承登記。惟上訴人否認系爭借名登記契約存在，並以前詞置辯，是本件之主要爭點為，兩造間就系爭土地是否存有系爭借名登記契約關係？
三、按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院著有98年度台上字第990號等判決意旨等可參。「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同」，民法第529條、第541條、第549條第1項、第179條亦有明文。又按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件事實，負舉證之責任，惟此特別要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。
四、上訴人主張乙○○○等人已對劉火賔遺產拋棄繼承乙節，並無理由：
(一)上訴人雖主張65年間辦理系爭繼承登記時，除上訴人外之其他劉０龍之繼承人，均已辦理拋棄，其等對於劉火賔遺產，依法即已無任何權益得再行主張云云。然查，上訴人於原審及本院前審均抗辯兩造就劉０龍所享對劉火賔遺產之應繼分6分之1部分，係由全體繼承人以協議分割之方式辦理繼承登記，由上訴人單獨繼承此部分財產，並辦理繼承登記乙節（上訴人105年4月6日答辯二狀，原審卷第113頁倒數第10行以下；上訴人105年11月15日民事辯論狀，前審卷二第13頁第12行以下；上訴人108年4月15日民事準備一狀，本院卷第39頁倒數第3行以下）。被上訴人則主張就劉火賔系爭遺產，劉０龍之全體繼承人係以協議遺產分割由上訴人1人辦理繼承登記之方式，隱藏系爭借名登記契約之法律行為。則上訴人於本件訴訟向來均不爭執劉０龍全體繼承人有就劉火賔遺產協議分割而同意由上訴人單獨辦理系爭繼承登記。上訴人迄本院108年5月27日準備程序期日始開始爭執被上訴人曾對劉火賔遺產拋棄繼承（本院卷第50頁、54頁以下），上訴人自應就所抗辯上開事實負舉證之責。
(二)上訴人主張伊於65年6月30日之系爭繼承登記，依土地登記謄本僅記載「繼承」登記，而非「分割繼承」登記，故被上訴人對劉火賔遺產有拋棄繼承云云，固提出464之1地號之舊式手抄登記簿謄本、及456地號土地之土地登記謄本為據（前審卷一第176頁以下、180頁以下、167頁）。惟查，上開土地登記僅記載登記原因為「繼承」、登記原因發生日期為60年10月10日，尚無從逕為判斷乙○○○等人是否曾拋棄繼承。按劉火賔死亡當時有效施行之民法第1174條規定：「拋棄繼承，應於知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」前審曾向彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政）函調當時辦理繼承登記之申請書、遺產分割協議書等相關資料，經函覆因已逾15年保存年限已銷毀而無資料可提供，有彰化地政105年7月28日彰地一字第1050007204號函附卷可憑（前審卷一第55頁）。又依本院向彰化地政函詢結果，有關以「繼承」為原因辦理所有權移轉登記者，內政部於75年1月29日訂頒「登記原因標準用語」，始明定登記原因「繼承」係指土地建物所有權或他項權利因權利人死亡所為之繼承登記、「分割繼承」係指登記名義人，各繼承人間依協議分割繼承土地權利所為之登記，至於75年1月29日發布前，內政部尚無相關法令就繼承登記申請案之登記原因規範；另辦理繼承相關登記應備文件，於69年1月23日修正土地登記規則第42條（現119條）後始有明文規定，此有彰化地政108年6月12日彰地一字第1080005665號函附內政部108年3月29日台內地字第1080261477號函及土地登記規則立法理由、內政部75年1月29日發布之「登記原因標準用語」等件附卷可憑（本院卷第77-83頁）。依上開說明，因65年間就繼承登記之土地登記法規，並未區分「繼承」、「分割繼承」二種登記原因，自不得因系爭繼承登記，記載以「繼承」為登記原因，即推認屬一般之「繼承」登記，並非「分割繼承」登記。又上訴人既係與劉火賔其他繼承人共同辦理繼承登記，而各取得應有部分6分之1，而非登記為公同共有，足認該繼承登記應屬分割繼承登記。是上訴人依據前揭土地登記謄本之記載推認乙○○○等人拋棄繼承後而由上訴人單獨為繼承登記，自屬無據。
(三)況查，劉火賔係於60年間死亡，其遺產由當時生存之劉０龍等繼承人繼承，劉０龍並未對劉火賔遺產拋棄繼承，此為兩造不爭執之事實。兩造均不爭執於劉０龍62年7月12日死亡後，其中所遺如附表二之遺產，經全體繼承人協議分割遺產，由劉０堂等5人共同繼承，並據以於64年3月6日完成繼承登記之事實，顯見劉０龍之全體繼承人均未就劉０龍之遺產拋棄繼承，否則如何共同為前揭協議分割遺產。且辦理劉火賔系爭遺產繼承登記事宜係在65年間，早已逾對劉火賔遺產拋棄繼承2個月期限，乙○○○等人自不可能再合法拋棄關於劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產。上訴人主張乙○○○等人已對劉火賔系爭遺產拋棄繼承，自不足採。
(四)上訴人雖主張依劉０堂於104年9月25日與上訴人及上訴人子、女間對話內容觀之，劉０堂於該次談話中，業已明確指出「查某老（即乙○○○）差不多三天前打來就跟我說大家都寫放棄，放棄，放棄給你了」等語，可證乙○○○等人確有拋棄繼承，並無所謂「借名登記」之事實存在云云，並於本院提出上開錄音光碟為證。經查，上訴人主張上開對話內容固與被上訴人自行製作且上訴人不爭執其真正之錄音譯文大致相符（本院卷第96頁）。惟被上訴人既主張就系爭土地，乙○○○等人與上訴人係以協議分割遺產由上訴人單獨繼承登記之方式隱藏系爭借名登記契約之法律行為，則劉０堂於104年9月25日所為上開言詞，縱屬真正轉述自乙○○○之言詞，至多僅能證明乙○○○等人有以合意由上訴人單獨辦理系爭繼承登記，但不能證明乙○○○等人有拋棄繼承劉火賔之遺產，或合意由上訴人1人單獨繼承系爭土地而系爭借名登記契約不存在。
五、被上訴人主張上訴人係基於其與乙○○○等人間就系爭土地之借名登記契約而單獨辦理系爭繼承登記，應堪採信：
(一)乙○○○於原審105年3月9日審理時具結後證稱：「當時有說如果阿公（指劉火賔）過世之後，有塊田地，甲○○有問我，要如何處理，我說那塊田地大家都要有名，但甲○○說不可以，因為如果大家都有名，沒有辦法賣，要登記一個人的名字比較好賣，我的意思登記給丁○○，賣完之後，再來分錢，結果甲○○說丁○○太小，後來我又說，那登記我的名字，賣完之後再來分錢，結果甲○○說我也不可以，我就問他為什麼登記丁○○、我都不行，結果甲○○說這還要訴訟，我問他為什麼訴訟，結果他回我，訴訟我也不懂，那我說應該怎麼辦，全部的名字都不可以，妹妹的名字、我的名字都不可以，他就說用他的名字，如果賣了就來分錢。」等語（原審卷第80頁正面）。經查：
1.乙○○○上開證述與被上訴人主張大致相符。且由兩造不爭執事項(四)、(五)可知，劉火賔所遺系爭土地經其上訴人與劉０泉等5人於65年6月30日辦理繼承登記，應有部分各6分之1後，有部分共有人訴請裁判分割該464之1地號土地，該土地分割出同段464之5等地號土地，劉火賔上開6位繼承人於68年間再達成訴訟上和解，就附表一編號1至6所示權利範圍土地分歸上訴人取得，分別於68年8月28日、69年2月5日完成登記。足見上訴人與乙○○○等人於65年間待辦繼承登記當時，有可能未來需以訴訟處理上開土地分割事宜之預期。且丁○○為00年生，其於65年6月30日上訴人就劉火賔遺產辦理繼承登記時，年僅15歲，亦有戶籍謄本可稽（原審卷第27頁），核與乙○○○上開證述相符。雖乙○○○本身即為原告之一，與上訴人利害實屬相反，其所為之證詞不免遭質疑可能有偏頗之虞，然考量其同時為上訴人之母親，且上訴人陳稱其平時有扶養照顧母親為其所明知，除本件遺產分配之糾紛外雙方並無夙怨，基於親情，乙○○○所為之證詞，非必然虛偽而全不可信，尚難逕認其證詞不實。
2.上訴人雖否認乙○○○不識字，抗辯依原審卷26頁戶籍謄本之記載，乙○○○、上訴人、劉０堂、丙○○、戊○○等人之教育程度，均為「國校畢業」，且於65年間辦理劉火賔遺產繼承登記當時均已成年，因此，並無被上訴人所稱因乙○○○不識字，而上訴人教育程度高於其他被上訴人之事實存在云云。經查：乙○○○為00年0出生，「教育程度：國校畢業」，固有其戶籍謄本附卷可憑（原審卷第26頁），然其約27年應就讀小學，而被上訴人主張當時為「日據時期」，乙○○○曾短暫受日本教育，未曾接受我國正統教育等語，核與當時社會背景一般狀況相符，尚堪採信。再處理劉火賔所遺土地共有人間分割訴訟事宜繁雜，教育程度不高之乙○○○或其他年紀較輕之子女顯然應對較為不易，則被上訴人主張上訴人當時係以「日後需訴訟、乙○○○不識字」等理由要求就劉０龍繼承部分之系爭遺產全數借名登記於上訴人名下以便於處理乙節，衡諸常理並無違背，應屬可信。
(二)次查，被上訴人主張上訴人長女劉０琪書寫系爭書面建議（原審卷一第35頁），交付丁○○等語。上訴人固不否認該書面為其女兒劉０琪書寫，後由被上訴人提供給法院乙節，然否認有交付該書面予丁○○，抗辯：當時是劉０琪拿給上訴人，供作上訴人與被上訴人間調解時的參考。但該文件於調解過程中，遭己○○擅自取走，並非劉０琪或上訴人交給對造云云。惟查，由系爭書面建議載明：「第1部分①該土地（指系爭土地），7分之1，賣給你們6個人，6個人都有名；清的180萬元，7分之1土地增值稅你們要付。這樣，雙方才有保障（都有名）。第2部分①另外，7分之6贈與給你6個人，你們要付贈與稅，6個人都有名，這樣，土地增值稅，不用負擔這麼多。賣外人，土地增值稅，付更多。（以上建議）」（原審卷第35頁）。由該內容，可知提出上開建議者應係上訴人，所載「你們6個人」顯是指乙○○○等人，劉０琪書寫上開書面建議，應係基於上訴人之立場所製作，目的應是提供予乙○○○等人參考之用。上訴人就所稱該紙書面遭己○○擅自取走乙節並未舉證證明，且不論被上訴人取得之過程如何，上訴人已自承曾以該書面所載內容向被上訴人方面提出建議方案之事實。又被上訴人主張於104年6月7日，己○○代理其他4名被上訴人，邀同劉０堂前往找上訴人，交涉過程如原審卷第112頁、140頁所示錄音譯文內容，上訴人就上開錄音內容之真正並不爭執，應堪採信。參上開錄音譯文內容，可知上訴人除表明願將系爭土地其中7分之6贈與乙○○○等人均分外，其以贈與之名義辦理移轉，僅係為避免負擔過高之土地增值稅，兩造間並無贈與之真意，益徵乙○○○等人實質上對系爭土地確有權利存在，並非由上訴人一人獨享，否則倘系爭土地係由被上訴人單獨繼承，其何以願只保留7分之1，而願意將取得所有權近40年之土地其中7分之6之土地分與乙○○○等人？若謂僅係因已分家多年之兄弟事後眼紅土地增值而爭吵分產不公，即將價值不斐之系爭土地重新分配，自己僅保留7分之1，其餘均無償拱手讓人，此情反有違常理，故上訴人前揭所辯，不足採信。
(三)又依上訴人提出之104年9月25日錄音光碟，及兩造均不爭執內容真正之被上訴人製作錄音譯文（本院卷第94-96頁、110反面）所載，劉０凱即上訴人之子：「我們就是說，有三筆土地，…這筆土地464-31是要留給阿嬤的所以這塊不能選，這兩筆土地464-11跟464-15兩塊給你（指劉０堂，下同）選一塊，這塊是獨一筆的，單獨的，九坪多，另外這筆是六分之一，算起來是11坪多，這兩塊你到時選一塊。」；劉０琪：「先給你選。」上訴人：「這贈與稅我擔起來。」劉０琪：「今年就可以，就是說今年就可以去做過戶給你。」；上訴人：「220萬你聽懂嗎？」、「贈與稅這年度我擔起來，你不用繳贈與稅。」、「六個比較複雜，你們現在三個，你聽懂嗎？」劉０凱：「先選，到時候選好後，那單獨一筆土地以後你就要自己去處理，跟他們沒關係了，就像你那天電話說的那情形，就變成贈與的方式，這樣就對了。」綜合上訴人及子、女之說詞，可證上訴人原有要將系爭土地移轉部分予乙○○○等人，並計畫給乙○○○者較大份，讓劉０堂先選擇希望取得之土地，剩餘者方給丙○○、戊○○、己○○、丁○○4人，故上訴人欲先與劉０堂處理，並表示「今年」即可以過戶給劉０堂，且以贈與方式過戶給劉０堂的部分，可以利用上訴人當年度贈與稅免稅額，故劉０堂不必負擔贈與稅。劉０凱進而表示：「先選，到時候選好後，那單獨一筆土地以後你就要自己去處理，跟他們沒關係了……」。若兩造與劉０堂之間就系爭土地不存在借名登記契約，何以上訴人表示願將系爭土地分配予乙○○○等人各取得7分之1？甚至規劃留給乙○○○者稍多及讓劉０堂先選？
(四)再者，於104年6月7日錄音對話中，劉０堂表示：「對啦，拿2份，你應該也沒吃虧啦。」上訴人表示：「我沒有要給你拿2份啦」（一審卷第140頁錄音譯文）。可知劉０堂曾向上訴人表示若上訴人願移轉系爭土地所有權，可同意上訴人分配系爭土地之「7分之2」比例所有權，然遭上訴人拒絕。
由其2人上揭對話內容，應可佐證上訴人真正享有系爭土地所有權之權利範圍，僅有7分之1比例。
(五)被上訴人又主張因有系爭借名登記契約，並曾約定出售系爭土地，所得價金由兩造各按7分之1比例取得，於100年前後，曾有人洽詢購買系爭土地之事，上訴人以「價格太低」為由，不願出售，上訴人因而由劉０琪請領鄰近系爭土地之０００段464-46地號土地登記第二類謄本，其上並貼有可重複黏貼的便條紙（下稱被上證1書面）予丁○○，上開便條紙上計算式第一行係指：「土地公告現值25,000×換算坪數單位3.3058＝每坪單價82,645」；計算式第二行係指：「上揭每坪公告現值82,645×0.4即四成＝33,058」；計算式第三行係指：「每坪公告現值82,645＋四成33,058＝政府徵收每坪單價115,703」，作為參考及上訴人計算基準，藉此表示當時買方所出價格比「政府徵收價格即公告現值加四成」還低，故不願出售。由上開資料，可證明系爭借名登記契約存在之事實等語，並於本院108年5月27日準備期日當庭提出上訴人不爭執其真正之被上證1書面原件為證（本院卷第46、51頁）。然上訴人抗辯：當時因乙○○○想了解上訴人所繼承之系爭土地現值，劉０琪就去申請並按公告現值加4成計算，計算在便條紙上，因丁○○與乙○○○同住，劉０琪未遇到乙○○○，故請丁○○轉交，此與兩造間有無借名關係無關，過程也非如被上訴人書狀所載，並無買賣分配價金之事云云。經查，該便條紙上書寫「25,000×3.3058=82,645（元）、82,645×0.4=33,058（元）、82,645+33,058=115,703（元）」之計算式及「請給丁○○」之文字，核與被上訴人所述記載意旨相符及該文件係提供予丁○○乙節相符，應堪採信。足認上訴人確欲提供該便條紙所載按鄰近土地公告現值計算之土地價格予丁○○。則系爭土地倘於65年間業經劉０龍全體繼承人同意由上訴人單獨繼承，上訴人何須提供相關價格予丁○○？則被上訴人所稱上訴人係因有系爭借名登記契約，並曾約定出售系爭土地，所得價金由兩造各按7分之1比例取得，為說明當時買方出價過低，故其不願出售之緣由因而提供上開書面等情，似非無據。因若無系爭借名登記契約存在，上訴人是否出售系爭土地根本與被上訴人等無關，上訴人出售與否，無庸得乙○○○等人同意；不願出售，亦不必向乙○○○等人說明及徵詢意見，何需提供上開土地價格資料予丁○○。益見被上訴人所稱系爭借名登記契約存在，應屬實情。
(六)上訴人雖抗辯當初全體繼承人同意由其1人單獨繼承，迄今系爭土地成為建地，土地較為值錢，己○○等人才覺得當初同意分產之結果並不公平，因而一再爭吵要求上訴人將系爭土地拿出來重新分配，伊不堪其擾，因而曾與被上訴人就土地贈與之事進行協議，但未能達成協議云云。惟查，附表一編號1至6之土地（分割登記及訴訟上和解登記前原為０００段464之1地號），地目為田，惟依59年4月3日修訂實施之彰化都市計畫，其中附表一編號1、2、3、6之土地已編定為住宅區，編號4、5之土地則已編定為部○住○區○○道路用地，有被上訴人提出之使用分區證明書附卷可憑（原審卷第87頁）；另如附表一編號7之土地，其地目為建，有土地登記謄本可憑（原審卷第17頁）。上訴人辯稱被上訴人因系爭土地近年成為建地，始開始爭執云云，顯與事實不符，尚不能合理說明上訴人與被上訴人協商贈與土地之原因。
(七)綜上各項間接事實，應可證明系爭借名登記契約存在之事實，則上訴人因繼承登記取得如附表一編號1至7所示權利範圍之土地，其中7分之6應係乙○○○等人借名於上訴人名下。
六、上訴人以下列情詞抗辯系爭借名登記契約不存在，應不可採：
(一)上訴人雖抗辯劉火賔、劉０龍相繼死亡，就其等所遺財產繼承事宜，均經過全體繼承人同意，達成共識，因劉火賔之系爭遺產價值（依67年10月之公告現值計算合計為166,265元）顯然低於劉０龍之遺產總價值（依67年10月之公告現值計算應為50萬0240元）。因此，就劉０龍所遺位於００市○○街夜市○○○段之房產，價值較高，由劉０龍5名男性繼承人共同繼承（基於家產土地由男性子孫分配之早年社會常情）；另就劉火賔所遺之田地，多筆為畸零地且價值不高，則由劉０龍長子即上訴人單獨繼承（基於長子、長孫分擔較多家務故可多分一份家產），並無違反社會常情及繼承習慣云云。惟被上訴人予以否認。經查，劉０龍遺留如附表二之土地係由其5名男性繼承人辦理繼承登記，此為兩造所不爭執之事實。而其中如附表二編號1、6之土地之面積分別僅17、4平方公尺，且編號3、5、6之土地之應有部分均僅22分之1，可見劉０龍遺產亦同有多筆土地面積狹小或多人共有，被上訴人並未因而即同意由上訴人單獨繼承；是上訴人所辯因劉火賔所遺土地多筆為畸零地且價值不高或多人共有，被上訴人即因而同意由上訴人單獨繼承之情事云云，尚不足採。又上訴人就所辯劉０龍之繼承人約定上訴人因身為長子、長孫故多分一份家產，並未舉證證明，尚難憑採。至於劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產（上訴人於此未計入附表一編號8至13部分）價值相較於劉０龍遺留之附表二之遺產，價值高低與否，亦難逕以證明劉０龍全體繼承人是否同意由上訴人單獨繼承。
(二)上訴人復抗辯被上訴人不能證明系爭土地之7分之6是由被上訴人自己管理、使用、處分，系爭土地之所有權狀係由伊持有，及歷年來稅費均係由伊負擔，此與一般借名契約不符等語。被上訴人固不爭執系爭土地之所有權狀係由上訴人持有，歷年來相關稅費均係由上訴人負擔及被上訴人未管理使用系爭土地之事實，惟否認上訴人自己有管理使用系爭土地，並抗辯：附表一編號9之土地被徵收，上訴人要求由其保留徵收款，以作為繳交各年度稅款之公款；因兩造間有劉火賔遺產歸屬之紛爭，上訴人多年來排除被上訴人使用管理系爭土地，上訴人自己亦無使用收益系爭土地，不能以被上訴人未使用管理系爭土地反推系爭借名登記契約不存在等語。經查，系爭土地既由上訴人1人與劉火賔其他繼承人共同辦理繼承登記，就上訴人單獨登記取得其應有部分6分之1部分，嗣並為土地分割及訴訟上和解，所核發各筆土地之所有權狀僅各有1份，且為上訴人之名義，則該所有權狀自無從割裂使上訴人及乙○○○等人各保管7分之1，是該權狀由上訴人單獨持有之事實，尚不能反證系爭借名登記關係不存在。又兩造間既有系爭借名登記土地歸屬之紛爭，系爭土地之歷年稅費縱由上訴人繳納，或乙○○○等未使用管理系爭土地，均不足反推系爭借名登記關係不存在。是上訴人所辯上開事實均不足反證系爭借名關係不存在。
七、被上訴人並主張劉火賔之繼承人於65年間開始辦理其遺產之繼承登記事宜，當時因除上訴人以外之劉０龍其他子女年紀尚輕，故關於家中財產事宜均同意（即授權）由母親即乙○○○作主決定。乙○○○同意上訴人之建議，將再轉繼承自劉火賔之系爭遺產全數先借用上訴人名義登記為所有權人，嗣後並有將與上訴人談妥之借名登記內容告知其他子女，其他子女均無意見，故上訴人與乙○○○等人已成立系爭借名登記契約等語。上訴人雖主張劉０堂於原審作證時，表示其並不知道為何系爭土地登記於上訴人名下，且當時大家並沒有同意登記在上訴人名下等語，顯然與被上訴人主張乙○○○代理其他子女之事實相背云云。經查：
(一)證人劉０堂於原審105年4月6日言詞辯論期日固證述：「（問：是不是當時大家都同意登記在被告【即上訴人，下同】名下？）沒有，而且我並不知道名字是登記在被告的名下。」、「（問：你是否知道劉火賔留下的土地，當時有無說暫時要登記給被告甲○○？）這我不知道。」（原審卷第107頁反面、108頁）。然被上訴人主張劉０堂同意也知道乙○○○代理子女與上訴人處理系爭土地的問題。只是因劉０堂在上開時間若非在監即係服兵役，所以在家時間甚少，或許因此忘記上情。事前就有概括授權，如無法證明事前概括授權，至少可認為劉０堂事後有承認等語。查證人劉０堂於原審亦證述：（問：104年6月的時候，你有無跟原告【即被上訴人，下同】等人去被告家裡，談土地登記的事情？）有的，記得有這件事情，我自己一個人去被告甲○○的家裡，去找甲○○說提出田地，就是現在訴訟的這塊西門的田地，拿出來大家分一分，這算是阿公劉火賔留下來的，甲○○到最後有說西門這塊地，有部分約40坪零散的土地，要拿出來分，甲○○想要拿整塊完整的土地約30坪。」、「（問：前後去說過幾次？）好幾次。（問：田地既然是登記被告名下，為什麼要他拿出來分？）那是我阿公劉火賔留下來的。」、「問：甲○○土地要過戶的原因為何？）我想說那是我阿公劉火賔的土地，我也有份。」、「我跟他說這是我阿公劉火賔留下來的，不是他賺的，甲○○就跟我說找人來買土地，因為之前我就跟他說拿出來賣掉，大家分錢，結果甲○○就跟我說叫我去找人來買。」（原審卷第106頁反面-108頁）。可知劉０堂知悉系爭土地登記於上訴人名下，並要求其返還伊應得比例之權利，且劉０堂已與被上訴人共同出具105年10月21日存證信函，向上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，有上開存證信函附卷可憑（前審卷二第24-26頁）。堪認劉０堂至少已事後承認乙○○○代理伊與上訴人間之借名登記契約。則乙○○○代理其他子女與上訴人約定之借名登記契約，效力已及於劉０堂與其他被上訴人。
(二)被上訴人並主張對照104年6月7日之錄音對話（原審卷第112頁、第140頁）及104年9月25日之錄音對話內容（本院卷第94-96頁），可知同年6月7日己○○會同劉０堂前往與上訴人討論系爭財產分配事宜後，上訴人私下找劉０堂出面，藉由讓劉０堂先選擇條件較優厚之土地並先辦理所有權移轉登記，可先占用220萬元贈與稅免稅額度，因而免繳贈與稅之優惠，拉攏劉０堂，劉０堂亦因此表示：「:我就跟你說，我就你們怎樣我都不管，我說我沒有要再替他們講話就是這樣」、「我…說完了，我就跟你爸（指上訴人）說過，我爭取我的，隨便我，我沒有要管」（本院卷94、96頁）。劉０堂是否基於上開緣由，因而在原審作證時有所保留（例如法官問其是不是當時大家都同意將劉火賔遺產登記在上訴人名下？劉０堂竟稱「沒有，而且我不知道名字是登記在被告的名下」云云），殊值存疑等語。經查，由104年9月25日之錄音對話內容，明顯可發現上訴人確有提供較優厚之選擇機會，以拉攏劉０堂之情形，且劉０堂於上開對話中亦表明「沒有要再替他們講話」等情，則其是否如被上訴人所稱上情，因此在105年4月6日期日作證時有所保留，而證述不知系爭土地登記在上訴人名下云云，即非無可能。然不論劉０堂前揭證述是否實在，其既已與被上訴人共同向上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，堪認劉０堂已事後承認乙○○○代理子女與上訴人間之借名登記契約。上訴人所引劉０堂前揭不利於被上訴人之證述，尚不足推翻本院前揭系爭借名登記契約有效存在之認定。
八、按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。上訴人與乙○○○等人先就劉０龍繼承自劉火賔之系爭遺產成立借名登記契約後，再推由上訴人出面與他房子孫共同辦理繼承劉火賔遺產事宜，依上開規定，兩造間就上開遺產之法律關係，應適用借名登記契約，應認被上訴人實質上就系爭土地各有7分之1之權利。又借名登記契約，應類推適用民法有關委任之規定，民法第549條第1項有關委任終止之規定應在類推適用之範圍。乙○○○等人已以105年10月21日存證信函通知上訴人終止系爭借名登記關係，上訴人於同月27日收受該存證信函，此為兩造所不爭，則乙○○○等人終止委任關係之意思表示自斯時起即已達到上訴人。揆諸首揭之說明，系爭借名登記契約即已發生合法終止之效力。被上訴人本於終止借名登記法律關係，類推適用委任關係，請求上訴人回復所有權登記，將系爭土地應有部分所有權各移轉登記7分之1予被上訴人，自屬有據。
九、綜上所述，被上訴人先位依終止借名登記法律關係，請求上訴人應將系爭土地所有權應有部分各移轉登記7分之1予伊，為有理由，應予准許。又預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，本院既認本件先位之訴有理由，就備位之訴即無庸審理，併此敘明。
陸、從而，被上訴人依終止借名登記法律關係，請求上訴人應將系爭土地所有權應有部分各移轉登記7分之1予伊，為有理由，應予准許。原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年10月15日
民事第四庭審判長法官張瑞蘭
法官吳美蒼法官呂麗玉正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官金珍華中華民國108年10月15日附表一（劉火賔所留由上訴人單獨繼承登記之遺產）┌──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編號│土地坐落地段│地號│面積│權利範圍│││（重測後）││（平方公尺）││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│1.│００市○○○段│464-5│120│全部│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│2.│００市○○○段│464-9│103│6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│3.│００市○○○段│464-11│30│全部│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│4.│００市○○○段│464-15│220│6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│5.│００市○○○段│464-32│44│全部│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│6.│００市○○○段│464-33│14│6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│7.○○○鄉○○段│456│1691.37│24分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│8.│００市○○段０│377-6│3│108分之1│││門小段││││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│9.│００市○○段０│377-12│106│108分之1│││門小段││││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│10.│００市○○段０│379-5│34│3570分之29│││門小段││││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│11.│００市○○段０│379-9│12│3570分之29│││門小段││││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│12.│００市○○段０│379-12│69│3570分之29│││門小段││││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│13.│００市○○○段│561│35│6分之1│└──┴───────┴───┴──────┴─────┘附表二（劉０龍所留由上訴人與丙○○等4人共同繼承之遺產）：
┌──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編號│土地坐落地段│地號│面積│權利範圍│││（重測後）││（平方公尺）││├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│1.│００市○○段│456│17│全部│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│2.│００市○○段│457│41│全部│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│3.│００市○○段│677│137│22分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│4.│００市○○段│680│34│8分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│5.│００市○○段│698│37│22分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│6.│００市○○段│699│4│22分之1│└──┴───────┴───┴──────┴─────┘