裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1565號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1565號上訴人即被告 顏天 昭上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第476號中華民國101年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 顏天昭 前於民國85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院86年度上訴字第639號判決判處有期徒刑8月、3年6月，應執行有期徒刑3年11月確定；其又於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院87年度上訴字第1902號判決判處有期徒刑5年4月確定，上開2案經臺灣高等法院臺南分院88年度聲字第126號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑9年確定，經送監執行，於91年7月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄95年7月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論（不構成累犯）。顏天昭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告禁止於醫療上使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓或持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，轉讓如附表所示之禁藥甲基安非他命幾口（淨重未達10公克）予 沈景雄 施用。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人沈景雄於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人沈景雄固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關沈景雄持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人沈景雄與被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對沈景雄所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣彰化地方法院聲請，由臺灣彰化地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣彰化地方法院100年7月13日核發之100年聲監字第549號通訊監察書、100年9月6日核發之100年聲監續字第599號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽（見100年度他字第1686號卷第2至3頁、本院卷第54至55頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開警局所製作之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
四、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之沈景雄所持用之三星Anycall銀黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
五、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。上訴人即被告顏天昭（下稱被告）於警詢及證人沈景雄於警詢、偵訊中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者。依照上開說明，足認被告應係轉讓第二級毒品甲基安非他命，而非轉讓第二級毒品安非他命，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告對於如附表所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予沈景雄之事實，業據其於警詢、100年10月20日偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，惟於本院審理時則矢口否認於如附表所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予沈景雄，辯稱：伊係與沈景雄合資購買甲基安非他命回來，一起施用，伊並沒有轉讓甲基安非他命予沈景雄云云。惟查：㈠證人沈景雄於警詢證稱：（問：警方在通訊監察發現你所使
用之0000000000門號（Ａ）於100年8月1日14時31分32秒，與顏天昭所持用電話0000000000門號（Ｂ），其談話內容為：「Ｂ：喂。Ａ：喂。Ｂ：兄ㄝ。Ａ：嘿ㄚ你有過來寶斗喔。Ｂ：沒咧。Ａ：沒喔。Ｂ：置厝ㄝ。Ａ:欉啥。Ｂ：嘿。
Ａ：吼我就癬嘎。Ｂ：過來坐ㄚ。Ａ：去那坐，甘有茶可泡。Ｂ：我某有去山上提一些。Ａ：啥。Ｂ：你甘要過來。Ａ：不是捏。Ｂ：可栽啦。Ａ:樂腳牌。Ｂ：嘿啦。Ａ:哈。Ｂ：看要過來嗎。Ａ：有茶可泡喔。Ｂ：過來坐啦。Ａ：啥…。」〈提示通訊監察譯文及播放該音檔〉此通內容是指何意？上記毒品是否交易完成？）此通內容為向顏天昭詢問他那邊有無安非他命可以吸食，我就直接過去他的住處，沒有毒品交易。（問：警方在通訊監察發現你所使用之0000000000門號（Ａ）於100年8月1日14時32分57秒，與顏天昭所持用電話0000000000門號（Ｂ），其談話內容為：「（通話前：就你認識的，我們這裡的人， 阿福 ㄚ哈哈，他怎會沒有…）Ｂ： 安那 。Ａ：ㄚ去有樂腳牌可泡嗎。Ｂ：ㄚ問到一支柄。Ａ：要過去了喔。Ｂ：過來ㄚ，剩一支喔。Ａ：安那。Ｂ：不太有，剩一些。Ａ：好啦好啦。」〈提示通訊監察譯文及播放該音檔〉此通內容是指何意？上記毒品是否交易完成？）我再次向顏天昭確認有無安非他命可以吸食。是顏天昭吸食完後所剩下一些殘留的安非他命給我吸食，沒有毒品交。（問：警方在通訊監察發現你所使用之0000000000門號（Ａ）於100年9月15日16時29分43秒，與顏天昭所持用電話0000000000門號（Ｂ），其談話內容為：「Ａ：喂！你剛剛包給我那個，我是掉在床上，還是站起掉下去的樣子，有沒有？Ｂ：（很小聲）。Ａ：我放在口袋，可能掉到旁邊。Ｂ：沒有看到。Ａ：哭夭！我回到家裡才找不到，帽子放在床上喔。Ｂ：帽子在床上啦。Ａ：我放在口袋，可能放不好掉到旁邊。Ｂ：沒看見。Ａ：沒有那裡，地上找看看，說不定有。Ｂ：就有看見你放進去。Ａ:對啊！我就放進口袋。Ｂ：
沒看見，沒掉在這。Ａ：我找看看，剛剛在中樽接電話」〈提示通訊監察譯文及播放該音檔〉此通內容是指何意？上記毒品是否交易完成？）此通內容是我在100年9月15日下午15時左右去顏天昭的家中，與顏天昭共同吸食安非他命後，將玻璃吸食器內所殘留的安非他命帶回家，回到家中發現不見，打電話向顏天昭詢問。是顏天昭所購買的安非他命，無償給我吸食，沒有毒品交易等語（見警卷第4頁反面至第6頁）。
㈡證人沈景雄於100年10月20日偵訊中證稱：（顏天昭有無請
你用？）有，最近一次應該是在9月底他帶安非他命到我家，我們一起施用等語（見100年度偵字第9329號卷第15頁反面）。
㈢被告於警詢供稱：（問：警方在通訊監察發現沈景雄所使用
之0000000000門號（Ａ）於100年8月1日14時32分57秒，與你所持用電話0000000000門號（Ｂ），其談話內容為：「（通話前：就你認識的，我們這裡的人，阿福ㄚ哈哈，他怎會沒有…）Ｂ：安那。Ａ：ㄚ去有樂腳牌可泡嗎。Ｂ：ㄚ問到一支柄。Ａ：要過去了喔。Ｂ：過來ㄚ，剩一支喔。Ａ：安那。Ｂ：不太有，剩一些。Ａ：好啦好啦。」〈提示通訊監察譯文及播放該音檔〉此通內容是指何意？上記毒品是否交易完成？）接續上一通通話內容，沈景雄再次問我有無安非他命可以吸食，我說剩下一些就叫他過來，我有請他吸食，沒有向他收取費用。（問：警方在通訊監察發現沈景雄所使用之0000000000門號（Ａ）於100年9月15日16時29分43秒，與你所持用電話0000000000門號（Ｂ），其談話內容為：「Ａ：喂！你剛剛包給我那個，我是掉在床上，還是站起掉下去的樣子，有沒有？Ｂ：（很小聲）。Ａ：我放在口袋，可能掉到旁邊。Ｂ：沒有看到。Ａ：哭夭！我回到家裡才找不到，帽子放在床上喔。Ｂ：帽子在床上啦。Ａ：我放在口袋，可能放不好掉到旁邊。Ｂ：沒看見。Ａ：沒有那裡，地上找看看，說不定有。Ｂ：就有看見你放進去。Ａ:對啊！我就放進口袋。Ｂ：沒看見，沒掉在這。Ａ：我找看看，剛剛在中樽接電話」〈提示通訊監察譯文及播放該音檔〉此通內容是指何意？上記毒品是否交易完成？）是沈景雄向我索討吸食一次量的安非他命，我無償給他後，他不小心遺失，打電話來詢問我有沒有掉在我的住處，是我無償給他吸食一次量的安非他命，沒有金錢交易等語（見警卷第59頁反面至61頁）。
㈣被告於100年10月20日偵訊時證稱：（問：你持用電話？）0
000000000、0000000000，（提示警詢筆錄）綽號「鳥仔」的沈景雄電話為0000000000，我不知道綽號「長腳」之人的電話。（問：你跟沈景雄在電話當中聯絡毒品代號？）「泡茶」的意思就是施用毒品，而「茶葉」就是毒品的意思。（問：對於今天員警去中南路2段427巷6號搜索，查扣你身上有安非他命1包及吸食器1支有何意見？）沒有。這些都是我吸食用的，甲基安非他命是我去臺中市○○路向「長腳」買的，我是以3千元買的，不是向沈景雄買的。（問：〈提示100年8月1日下午2時31分32秒及同日下午2時32分57秒通訊監察譯文〉意思為何？）是沈景雄打電話給我，問我有無甲基安非他命可以給他施用，這一次是沈景雄講「有茶可以泡」，意思是問我有無甲基安非他命可以用，後來半小時之後沈景雄到我位於彰化市○○路的住處，我就無償提供沈景雄一些甲基安非他命一起施用，我們是用燒烤方式施用。（問：〈提示100年9月15日下午4時29分43秒通訊監察譯文〉是何意思？）「帽子」不是毒品，真的是指他的帽子，另外「剛剛包給我那個」就是指我有無償提供沈景雄一小包甲基安非他命，我是同一天下午4點許在我的上開中南路住處拿給他的，沒有跟他收錢等語（見100年度偵字第9329號卷第22至23頁）。
㈤被告於原審審理時供稱：（問：是否於100年8月1日下午2時
許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號〈被告顏天昭之租屋處〉，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予沈景雄施用1次？）是。地址有誤應該是彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號，當時我在吸甲基安非他命，就給沈景雄吸幾口的量而已。（問：是否於100年9月15日下午4時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號〈被告顏天昭之租屋處〉，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予沈景雄施用1次？）是。地址有誤應該是彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號。當時我在吸甲基安非他命，就給沈景雄吸幾口的量而已等語（見原審卷第43頁）。
㈥證人沈景雄以其持用之行動電話門號0000000000號，與被告
持用電話0000000000門號，確於100年8月1日有下列轉讓毒品甲基安非他命之通話：
⑴通話時間：100年8月1日14時31分32秒
Ａ:沈景雄Ｂ：顏天昭通話內容為：
Ｂ：喂。
Ａ：喂。
Ｂ：兄ㄝ。
Ａ：嘿ㄚ你有過來寶斗喔。
Ｂ：沒咧。
Ａ：沒喔。
Ｂ：置厝ㄝ。
Ａ：欉啥。
Ｂ：嘿。
Ａ：吼我就癬嘎。
Ｂ：過來坐ㄚ。
Ａ：去那坐，甘有茶可泡。
Ｂ：我某有去山上提一些。
Ａ：啥。
Ｂ：你甘要過來。
Ａ：不是捏。
Ｂ：可栽啦。
Ａ：樂腳牌。
Ｂ：嘿啦。
Ａ：哈。
Ｂ：看要過來嗎。
Ａ：有茶可泡喔。
Ｂ：過來坐啦。
Ａ：啥…。（見警卷第25頁）⑵通話時間：100年8月1日14時32分57秒
Ａ:沈景雄Ｂ：顏天昭通話內容為：
（通話前：就你認識的，我們這裡的人，阿福ㄚ哈哈，他怎會沒有…）
Ｂ：安那。
Ａ：ㄚ去有樂腳牌可泡嗎。
Ｂ：ㄚ問到一支柄。
Ａ：要過去了喔。
Ｂ：過來ㄚ，剩一支喔。
Ａ：安那。
Ｂ：不太有，剩一些。
Ａ：好啦好啦。（見警卷第25頁）㈦證人沈景雄以其持用之行動電話門號0000000000號，與被告
持用電話0000000000門號，確於100年9月15日有下列轉讓毒品甲基安非他命之通話：
⑴通話時間：100年9月15日16時29分43秒
Ａ:沈景雄Ｂ：顏天昭通話內容為：
Ａ：喂！你剛剛包給我那個，我是掉在床上，還是站起掉下去的樣子，有沒有？
Ｂ：（很小聲）。
Ａ：我放在口袋，可能掉到旁邊。
Ｂ：沒有看到。
Ａ：哭夭！我回到家裡才找不到，帽子放在床上喔。
Ｂ：帽子在床上啦。
Ａ：我放在口袋，可能放不好掉到旁邊。
Ｂ：沒看見。
Ａ：沒有那裡，地上找看看，說不定有。
Ｂ：就有看見你放進去。
Ａ：對啊！我就放進口袋。
Ｂ：沒看見，沒掉在這。
Ａ：我找看看，剛剛在中樽接電話。（見警卷第27頁）㈧依被告偵訊之供述，被告自承其甲基安非他命是向「長腳」
買的，而「長腳」之臺語即為「樂腳」，而由上開通訊監察譯文可知唯一吸引證人沈景雄過去被告住處之原因係因該處有「樂腳牌」的茶可泡，故證人沈景雄於第一通電話即問被告「去那坐，甘有茶可泡」、「樂腳牌」、「有茶可泡喔」，並於結束通話後又馬上打電話再次問被告「ㄚ去有樂腳牌可泡嗎」，被告答稱「過來ㄚ，剩一支喔」、「不太有，剩一些」，證人沈景雄始回答「好啦好啦」等語。且被告於偵訊時即供稱「泡茶」的意思就是施用毒品，而「茶葉」就是毒品的意思等語，再由該通話內容並無被告與證人沈景雄因合資購買甲基安非他命後，相約一起施用之對話，再參以證人沈景雄於警詢亦證稱：第一通內容為向顏天昭詢問他那邊有無安非他命可以吸食，我就直接過去他的住處，第二通內容是我再次向顏天昭確認有無安非他命可以吸食，是顏天昭吸食完後所剩下一些殘留的安非他命給我吸食，沒有毒品交易等語，並有臺灣彰化地方法院100年7月13日核發之100年聲監字第549號通訊監察書、100年9月6日核發之100年聲監續字第599號通訊監察書在卷可稽（見100年度他字第1686號卷第2至3頁、本院卷第54至55頁），此外復有沈景雄所持用之三星Anycall銀黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，綜上各點所述，足認上開100年8月1日之二通聯內容確係證人沈景雄向被告索討甲基安非他命施用，被告遂轉讓甲基安非他命予證人沈景雄施用，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告於警詢及100年10月20日偵訊時均一致陳明：100年9月15日之通聯內容之「帽子」不是毒品，真的是指他的帽子，另外「剛剛包給我那個」就是指我有無償提供沈景雄一小包甲基安非他命，我是同一天下午4點許在我的上開中南路住處拿給他的，沒有跟他收錢等語，核與證人沈景雄於警詢中證稱：（問：上記毒品是否交易完成？）此通內容是我在100年9月15日下午15時左右去顏天昭的家中，與顏天昭共同吸食安非他命後，將玻璃吸食器內所殘留的安非他命帶回家，回到家中發現不見，打電話向顏天昭詢問，是顏天昭所購買的安非他命，無償給我吸食，沒有毒品交易等語相符，足認上開100年9月15日之通聯內容確係證人沈景雄至被告住處索討甲基安非他命施用後，又將玻璃吸食品內所殘留之甲基安非他命帶回家，被告所辯合資購買顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈨至於證人沈景雄雖於101年2月14日偵訊中證稱：（問：〈告
以100年8月1日下午2時31分32秒及下午2時32分57秒通訊監察譯文要旨〉你與顏天昭的對話內容為何意？）因為我之前與顏天昭一人各出500元向綽號「長腳」的男子買安非他命，安非他命放在顏天昭那邊，我問他還有沒有安非他命，後來我就過去他家一起共用。（問：〈告以100年9月15日下午
4時29分43秒通訊監察譯文要旨〉你與顏天昭的對話內容為何意？）我與顏天昭合資，由顏天昭向上游購買安非他命，我到顏天昭家，顏天昭拿一小包安非他命給我，但我不知道掉在哪裡，才打電話問他等語（見100年度偵字第9329號卷第77頁反面），惟核與證人沈景雄於警詢、100年10月20日偵訊及被告於警訊、100年10月20日偵訊，均一致陳稱被告於100年8月1日、同年9月15日均轉讓甲基安非他命予沈景雄之證述內容不符，且亦與上開通聯內容不符，是證人沈景雄於101年2月14日偵訊之證述顯係事後迴護被告之詞，自無從憑採。
㈩綜上所述，足認被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本
件被告於如附表所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予證人沈景雄之事證已至明確，其犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第2級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第2級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第2級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參照）。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。又被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人沈景雄，其先後2次轉讓之甲基安非他命之淨重重量，本院查無積極證據足資證明被告該2次轉讓甲基安非他命數量均已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第2級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告該2次轉讓第2級毒品甲基安非他命之犯行，依上揭說明，均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款規定之第2級毒品，非經許可，不得轉讓；亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥1種，竟基於轉讓禁藥即第2級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表時間、地點，轉讓未達淨重10公克之禁藥即第2級毒品甲基安非他命予沈景雄施用，核其所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為轉讓毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應均為其各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本案被告就如附表所示轉讓甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖分別於偵查及原審審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。
㈣次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表編號1、2所示之時間轉讓甲基安非他命之犯行，被告轉讓甲基安非他命之時間均不相同，每次行為在時間差距上可以分開，足認被告主觀上難認係出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是以被告所犯如附表編號1、2所示轉讓禁藥2次各罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
四、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟予以轉讓，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其犯後於原審審理時均坦承犯行，顯有悔悟之心，且非大量，又查無因此獲得任何不法之利益，犯罪情節尚非嚴重等一切情狀，分別量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬允當，應予維持。
五、被告上訴不予採取之理由：㈠被告上訴意旨略謂：原審宜就被告犯後態度及一切情狀予以
全盤考量其犯罪有無可憫恕之事由。本件被告所為轉讓禁藥僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之無償轉讓，殊與一般大毒梟或大盤商販賣所造成危害社會之程度有異，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，其刑度不可謂不重，顯有情輕法重不符罪刑相當比例原則，衡被告犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，自應適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告符合受緩刑宣告之要件，原審於量刑時顯未就此部分予以審酌考量，且被告亦願向公庫支付一定之金額，故鈞院宜就該案自為判決，且為緩刑3年之宣告，始與上開法律之精神相符，並啟被告自新之路云云。
㈡惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告就如附表所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯如附表所示分別轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，被告上訴意旨認應適用刑法第59條酌減其刑，自難以採取。
㈢又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南
分院86年度上訴字第639號判決判處有期徒刑8月、3年6月，應執行有期徒刑3年11月確定（第1案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院87年度上訴字第1902號判決判處有期徒刑5年4月確定（第2案），上開2案經臺灣高等法院臺南分院88年度聲字第126號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑9年確定，經送監執行，於91年7月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄95年7月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，就本案而言，其雖不構成累犯，惟被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟予以轉讓，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，故本院認本案被告自不宜宣告緩刑。
㈣被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條，有判決不適用法則
之違誤，致原判決量刑過重，請從輕量刑，並為緩刑之宣告云云，難予採取，此外被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年10月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國101年10月30日附表：
┌──┬─────┬──────┬─────────┬───────┐│編號│時間│地點│事實│主文│││（民國）││││├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│1│100年8月1│彰化縣田中鎮│顏天昭於100年8月1│上訴駁回。（原│││日下午約3│中南路2段427│日下午2時31分32秒│判決諭知：顏天│││時許（原判│巷6號│、同日下午2時32分5│昭明知為禁藥而│││決誤載為同││7秒，以其持用之門│轉讓，處有期徒│││日下午2時││號0000000000號行動│刑柒月。）│││許）││電話，與沈景雄持用││││││之門號0000000000號││││││行動電話聯繫轉讓甲││││││基安非他命之相關事││││││宜後，雙方相約見面││││││，沈景雄並於通話後││││││半小時左右，前往顏││││││天昭左揭住處，由顏││││││天昭無償轉讓足供施││││││用幾口的量之甲基安││││││非他命少許（未逾淨││││││重10公克）予沈景雄││││││施用1次。││├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│2│100年9月15│彰化縣田中鎮│顏天昭於100年9月15│上訴駁回。（原│││日下午3、4│中南路2段427│日下午3、4時許，在│判決諭知：顏天│││時許（原判│巷6號│其左揭住處，無償轉│昭明知為禁藥而│││決誤載為同││讓足供施用幾口的量│轉讓，處有期徒│││日下午4時││之甲基安非他命少許│刑柒月。）│││許）││（未逾淨重10公克）││││││予沈景雄施用1次，││││││沈景雄當場施用後，││││││並將玻璃吸食器內所││││││殘留之甲基安非他命││││││帶回家，惟回到家中││││││發現殘留甲基安非他││││││命之玻璃吸食器不見││││││，乃於同日下午4時││││││29分43秒以門號0976││││││327646號行動電話，││││││撥打顏天昭持用之09││││││00000000號行動電，││││││向顏天昭問殘留甲基││││││安非他命之玻璃吸食││││││器是否掉落於顏天昭││││││住處。││└──┴─────┴──────┴─────────┴───────┘