裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院108年上更一字第20號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上更一字第20號上訴人即被告夏 旻賢 選任辯護人法扶律師 陳惠美 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第250及691號，中華民國107年7月26日第一審合併判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第934、4617號、106年度毒偵字第1932、1933號；追加起訴案號：同署
106年度少連偵字第44號、106年度偵字第7087號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 夏旻賢 部分撤銷。
夏旻賢共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號
SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、夏旻賢（綽號「豆伯」）與 黃志成 （綽號「 黑仔 」，業經判刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣。緣黃志成於民國106年2月9日上午9時16分許，持0000000000號行動電話與持0000000000號行動電話之 曹世健 （綽號「 阿健 」，業經判刑確定）聯絡交易毒品時，因有意購買海洛因之曹世健於通話時僅稱「像我之前找你那樣」，致令黃志成誤認曹世健欲購買之毒品種類為甲基安非他命，遂意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，回應以「好啦！我叫那個過去啦！」表明應允出售且會派人與曹世健完成交易，並旋指示刻在身旁而獲悉前述通話、同具販賣第二級毒品以營利犯意聯絡之夏旻賢，攜帶數量不詳之甲基安非他命立即驅車前往曹世健所在地點進行交易，夏旻賢亦進而以所持0000000000號行動電話，於同日上午9時19分許與曹世健確認相見地點，惟俟夏旻賢攜帶甲基安非他命抵達約定地點與曹世健碰面後，乃遭曹世健以其所欲購買者並非甲基安非他命而予拒絕交易，夏旻賢只能折返黃志成位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號之住處，並將依指示攜帶外出之甲基安非他命全數交還予黃志成。黃志成、夏旻賢因此未能與曹世健完成該次之甲基安非他命毒品交易致不遂。惟曹世健乃即隨同夏旻賢前去屏東縣○○鄉○○村○○路○號找尋黃志成。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後予以追加起訴。
理由
一、證據能力方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），經檢察官、上訴人即被告夏旻賢（下稱被告夏旻賢）及辯護人，迭於本院準備程序及審理中，明示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告夏旻賢迭於警詢、偵查、前審準備程序及本院準備
程序、審理中，全然坦承事實欄所載犯行不諱。其中就同案被告曹世健（下稱曹世健）於106年2月9日上午9時16分許，向同案被告黃志成（下稱黃志成）電告「像我之前找你那樣」後，被告夏旻賢旋按黃志成之指示，驅車前往曹世健所在，嗣經被告夏旻賢與曹世健電話聯繫確認地點並實際碰面後，曹世健再隨被告夏旻賢一起折返黃志成位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號之住處各情，乃經黃志成、曹世健俱於107年6月28日原審審理中，以證人身分結證明確；且黃志成復明確證稱：曹世健隨夏旻賢返回其住處後，曾對其表示「要調海洛因」等語明確；而曹世健於同日及此前之107年3月29日原審審理中，及106年7月5日偵訊中，則另明確證稱：我與黃志成、夏旻賢都認識好幾年了，我知道黃志成有在施用海洛因，我於106年2月9日是要向黃志成調海洛因，之後我是先見到夏旻賢但沒有拿到東西，我就再去黃志成住處找黃志成等語綦詳，均得與被告夏旻賢之首揭自白相互印證、補強。此外，尚有與被告夏旻賢首揭自白相符之詳載曹世健於106年2月9日先後與黃志成、被告夏旻賢電話聯繫內容，及其通話基地台位址之通訊監察譯文在卷可稽，益徵被告夏旻賢該等自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，則黃志成於106年2月9日上午9時16分許，與曹世健以電話聯絡交易毒品時，因有意購買海洛因之曹世健僅稱「像我之前找你那樣」，致令黃志成誤認曹世健欲購買之毒品種類為甲基安非他命，而予應允出售，並旋指示刻在身旁而獲悉前述通話之被告夏旻賢，攜帶數量不詳之甲基安非他命外出赴約擬進行交易，然經被告夏旻賢先以電話確認交易地點嗣並抵達該約定之交易處所後，乃當面遭曹世健以其所欲購買者並非甲基安非他命，而予拒絕交易，被告夏旻賢只能折返交還甲基安非他命，惟曹世健亦隨同被告夏旻賢一起抵達黃志成住處各情，均堪認定。
㈡至公訴意旨雖認被告夏旻賢與曹世健見面時，已依黃志成指
示交付海洛因毒品予曹世健。惟查，曹世健於偵訊時固陳稱：我向黃志成調海洛因，之後黃志成要夏旻賢拿到屏東縣鹽埔鄉振興村「西瓜園」給我。我與夏旻賢見面後，夏旻賢有將海洛因給我。當時係因持用0000000000號電話之人要向我購買海洛因，我沒貨便向黃志成調海洛因，黃志成請夏旻賢拿海洛因給我，我當時有拿1000多元給夏旻賢，當日下午我再去黃志成住處補給黃志成1000多元云云，然曹世健與被告夏旻賢見面後，乃即隨同被告夏旻賢前去黃志成住處，業經本院認定如前，苟曹世健與被告夏旻賢見面時確已取得海洛因，焉需如此？是以曹世健相關所述，恐係其記憶錯誤所致，應非事實，不足為憑。又除去該真實性有疑之曹世健偵查中陳述外，卷內既無他項事證足認被告夏旻賢於事實欄所載時點，乃係按指示攜帶「海洛因」外出赴約，並於與曹世健見面時，已完成「海洛因」之交付，是公訴意旨此部分所述，均尚嫌無據。
㈢營利意圖之認定：
販賣毒品罪，其行為人主觀上須有營利意圖，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要。又按以營利之意圖交付毒品並收取對價之行為，係觸犯販賣毒品罪；僅於非基於營利意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，始得以轉讓毒品罪論處。而徵以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命又可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，若無利可圖，應無甘冒被法辦重刑之危險，平白無端為該買賣，是其販入之價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，較符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案依卷附證據，固無從得知黃志成原擬透過被告夏旻賢出售予曹世健之甲基安非他命價格，然衡諸甲基安非他命量微價高，而被告夏旻賢等販毒行為人與交易對象又互無何親誼關係，如非販賣牟利，豈有甘冒重罪嚴刑，特意與交易對象約定時、地而前往交付毒品之理，是被告夏旻賢等販毒行為人主觀上確具營利意圖，應堪認定。㈣綜上所述，被告夏旻賢之前揭犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。
三、論罪與刑之減輕事由㈠黃志成與購毒者曹世健聯絡後，起意販賣甲基安非他命，嗣
指示與其有犯意聯絡之被告夏旻賢攜帶甲基安非他命前往與曹世健見面，則被告夏旻賢與黃志成顯已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因尚未交付甲基非他命而未完成交易，係屬未遂，是核被告夏旻賢所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告夏旻賢為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。起訴檢察官雖認被告夏旻賢係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而與本院認定之販賣毒品種類不同，惟追加起訴書「犯罪事實」欄就此所載之販賣毒品之對象、日時、處所、方法及行為態樣（含共犯間之分工方式），均與本院之認定均屬相同，應認二者基本事實同一，且本院亦已告知被告夏旻賢變更起訴法條之旨，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理（最高法院104年台上字第517號判決參照）。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。準此，本院雖認定被告夏旻賢此部分犯罪僅屬未遂，尚與公訴意旨所認定之既遂不同，仍毋庸就其既、未遂部分變更起訴法條，均附予說明。至曹世健嗣與被告夏旻賢一同返回黃志成住處後，是否有向黃志成購買海洛因部分，核屬與被告夏旻賢無關之另事，復未經起訴，本院自無從審究，亦併指明之。
㈡被告夏旻賢就本案與黃志成有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由
1.被告夏旻賢就本案犯行，業據其於偵查及本院準備程序、審理中自白不諱，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。
2.被告夏旻賢已著手於事實欄所載之販賣第二級毒品犯行而不遂，為未遂犯，因其情節及對法益之危害均較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、就被告夏旻賢部分上訴有無理由之論斷原審據以論處被告夏旻賢罪刑，固非無見，惟查：被告夏旻賢犯罪之事實，業據被告夏旻賢於偵查及本院準備程序及審理中坦承不諱，已如前述，被告夏旻賢既於偵查及審理中均自白販賣第二級毒品未遂犯行不諱，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告夏旻賢於原審審理中否認犯行，迄本院審理時方坦認犯行不諱，以致原審未及審酌並依法減刑（遞減其刑），尚有未合。被告夏旻賢執此上訴，自屬有理由，應由本院將被告夏旻賢部分予以撤銷改判（至被告夏旻賢及其辯護人最初之上訴意旨，固以黃志成、曹世健就買賣毒品之種類有所誤認而未合致，自不能認已達買賣「著手」程度等由，抗辯被告夏旻賢應不成立販賣第二級毒品未遂罪， 惟渠 等自本院準備程序起不再為任何之抗辯，僅請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告遞減其刑，況苟有販賣之意，即使僅係購入毒品而尚無確切之販賣對象，該販入毒品行為即可認為販賣行為之著手，遑論已備妥毒品前往交易地點，併指明之）。
五、量刑及沒收與否之說明㈠審酌被告夏旻賢明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，猶
與同案共犯黃志成擬共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，雖因故僅達未遂之程度，然猶有助長毒品擴散及危害社會治安之虞，行為實屬可議，自不宜輕恕。惟念被告夏旻賢於本案前未曾因他案受判罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按；又其乃附從黃志成一同販賣及遞送毒品，尚非主要販賣者，犯罪之惡性及參與情節均顯不若同案被告黃志成。再酌以被告夏旻賢雖於原審一度否認犯行，然其早自偵查之初即屢坦言犯行不諱等犯後態度。末兼衡被告夏旻賢於本院審理中自陳教育程度為屏東高工畢業，目前獨居，並罹患有精神方面疾病（詳細病名參見卷附診斷證明書）等一切情況，爰對被告夏旻賢量處有期徒刑2年8月之刑，以符罪責相當。末本院既認對被告夏旻賢所犯之罪應量處有期徒刑2年8月之刑，始為適當，所宣告之刑即未合於緩刑要件，自無從併予宣告緩刑至灼。
㈡未扣案之0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚
），既係被告夏旻賢犯本案所用之物，不問屬被告夏旻賢所有與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書、第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至該行動電話現由被告夏旻賢之母使用等情，雖經被告夏旻賢於原審準備程序時供明，並有中華電信資料查詢結果在卷可查，然其母已提出書狀陳明對沒收不提出異議（原審卷四第199頁），依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，自毋庸裁定命其母參與沒收程序，附此敘明。
㈢另未扣案之0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1
枚），乃係共犯黃志成持以犯事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，固應予以沒收，然黃志成此部分既經法院判處徒刑並就其所持用之該行動電話諭知沒收、追徵確定，則毒品危害防制條例第19條第1項之立法目的已足確保至灼；況刑法上責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，係屬兩事，而沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當，是（得）在係屬共同正犯之某特定被告諭知沒收之犯罪工具物，自須屬該特定被告所有，或該特定被告具事實上之處分權者，始無過苛之虞（最高法院
108年度台上字第1001號判決採此見解），準此，卷內既查無任何被告夏旻賢就黃志成持用之0000000000號行動電話，具事實上處分權之事證，本院自不贅就該行動電話宣告沒收、追徵，以免過苛，亦併指明之。
六、同遭起訴或追加起訴之被告黃志成、曹世健、 蘇文成 所涉犯行均經判決確定，是俱不另贅述，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰追加起訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月11日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。