裁判字號：臺灣 高雄 地方法院97年訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第795號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄戒治所指定辯護人 陳炳彰 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第4212號、96年度偵緝字第4213號），本院判決如下：
主文甲○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑 陸年 陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院以81年度訴字第1411號及81年度訴字第2986號分別判處有期徒刑3月及3年2月確定，經裁定應執行有期徒刑3年3月，於84年7月11日縮短刑期假釋出獄；另於85年間復因肅清煙毒條例及恐嚇等案件，經本院以85年度訴字第772號及85年度訴字第1598號分別判處有期徒刑3年
4月及1年確定，經裁定應執行有期徒刑4年2月，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑10月25日，於87年12月17日縮短刑期假釋出獄；嗣於89年間再因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並撤銷上開假釋，執行殘刑2年
1月5日，於92年4月25日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，仍為下列行為：
㈠於96年7月22日下午1時許，前往其姊夫丙○○位於高雄市
○○區○○路○○○巷○○號之住處，向丙○○要求歸還其前所贈與予丙○○之2個音響喇叭，雙方因而發生爭執，丙○○遂於同日下午4時許至龍華派出所備案，報案後，丙○○於同日下午5時許行經位於高雄市○○區○○路○○○號之統一超商前，斯時甲○○即騎乘機車擋住丙○○，並再次要求丙○○歸還上開音響喇叭，丙○○則告知已至派出所備案，甲○○竟因而心生不滿，而驟起殺意，隨即下車，並以右手持其所預藏之刀子1把朝丙○○腹部刺去，丙○○躲過後，隨即轉身逃跑，甲○○旋即持刀騎乘機車在後追殺丙○○，待追至轉角處時，丙○○隨即右轉進入龍德路263巷內，甲○○則因不及右轉而騎車跌倒，丙○○始得以脫身，並報警查獲，甲○○之殺人犯行因而未能得逞。
㈡另於96年11月1日上午7時許，甲○○在戊○○所經營位於
高雄市○○區○○○路與德旺街口之中古物品攤位店內，雙方因故發生爭執，甲○○竟基於傷害之犯意，隨手以店內物品砸傷戊○○鼻樑，並撿拾身旁磚頭及鐵製品毆打戊○○頭部及手部，致戊○○受有頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害，嗣為警巡邏當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即被害人丙○○、戊○○及證人巢義信、 賴志峰 於偵查中經具結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2亦分別定有明文。查本件證人即被害人丙○○於警詢中之供述，及證人即被害人戊○○於警詢中關於遭被告甲○○傷害等情之供述（不含關於遭竊之供述），均具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告甲○○對此表示無證據能力，且與上開證人於本院審理時證述之情節均相符合，是依上開規定，自不得作為本案之證據。
三、至本判決所引用其他各項證據，關於傳聞證據部分，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞例外之規定，本有證據能力外，其餘均經當事人於本院審理中同意作為證據，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認作為證據均屬適當，依同法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠犯罪事實㈠涉犯殺人未遂犯行部分：
訊據被告固不否認於上開時、地持刀向被害人丙○○要求歸還音響喇叭，隨即騎車跌倒之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時係在釣魚後返家途中，在上開地點遇到丙○○，伊自放置釣具的袋子中取出刀子1把係要嚇唬丙○○，丙○○轉身逃跑後，伊隨即騎車離開，而在騎過龍德路263巷口一段距離後才不慎摔倒，若伊有致丙○○於死地之殺人犯意，伊理應尾隨丙○○進入龍德路263巷內或摔倒後牽起機車繼續朝丙○○逃跑方向追殺，顯見伊並無殺人犯意 云云 ，資為置辯。經查：
⒈訊據證人即被害人丙○○於偵查及本院審理時均證稱：96年
7月22日下午1、2時許，被告到伊家中要音響，伊不給被告，並到派出所報案，嗣於當日下午4、5時許，伊自派出所出來約20分鐘，在距離伊家大約500公尺處之龍德路263號統一超商前，被告騎機車從伊的左側將伊攔下來，問伊說箱子要不要還給他？伊即回答說剛剛報案回來，被告就下車在伊左側位置拿刀子往伊身上約肚子位置刺，伊往後一步躲開，就趕快逃跑，被告就上車追伊，後來伊緊急右轉至小巷子內，被告跟著伊右轉時，被告就在巷子與馬路轉角的馬路上自己滑倒等語（見偵1卷第6、7頁，本院卷第100至10
2頁），證人丙○○對於遭被告甲○○持刀追殺之時間、地點、被告殺人動機、所持兇器、殺人手法、追殺過程等關於本案重要情節均能清楚描述，苟非真有其事，證人丙○○焉能為如此清楚且前後一致之證述，顯示證人丙○○上開證述應非虛假。另本院勘驗案發現場之監視錄影帶顯示：穿白衣服黑褲男子（按即被害人丙○○）由畫面右方向左上方方向奔跑，於畫面右方突然向右轉往畫面右上方離開，一著條紋上衣男子（按即被告）騎乘ZCT-123號輕型機車從後追趕，因剎車轉彎不及致摔車人車倒地，該男子立刻起身（右手似持有一銀白色長形物體），扶起車子騎乘離去等情，有本院97年6月6日勘驗筆錄1紙在卷可稽（見本院卷第82頁），上開監視錄影器所拍攝之被告持刀騎車追殺被害人丙○○之過程，經核要與被害人丙○○上開證述之情節相符，益徵被害人上開證述應與事實相符。參以被告於警詢時亦自承：當日伊遇到被害人丙○○後，確有有拿出刀子1把，嗣丙○○轉身逃跑後，伊就騎車追丙○○等語（見警1卷第6頁），亦與被害人丙○○上開證述相符，亦足以推認被害人丙○○上開證述應為可採。至被告於審判時雖辯稱：被害人丙○○逃跑後，伊隨即騎車離開，而在騎過龍德路263巷口一段距離後才不慎摔倒云云（見本院卷第126頁），然與其上開警詢時之供述前後不一，互為矛盾，已非可採，再佐以被害人丙○○上開證述及本院勘驗案發現場監視錄影帶結果，足認被告辯稱：伊隨即騎車離開，並未追趕丙○○云云，要屬卸責之詞，不足採信。
⒉按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號著有判例。經查，本件被告甲○○於案發當時確係持刀刺向被害人丙○○等情，已如上述，而被告所持之刀子雖未據扣案，然依一般常情，刀子通常均係以金屬材質製造，質地堅硬，且刀刃鋒利，對於人之身體、生命均足以造成極大之傷害，甚或可造成死亡之結果，此為一般人所能輕易預見之事，參照被告當時係持刀刺向被害人丙○○之腹部，而人體之腹腔內有肝臟、胃、大腸、小腸、胰臟等重要臟器，亦有腹部下動脈、靜脈等重要血管經過，被告當能預見以銳利之刀子刺向被害人之腹部，可能傷及被害人腹腔內之重要臟器、血管，而造成被害人死亡之結果發生，顯見被告於案發當時確能預見在一般情形下，其行為可能造成被害人死亡之結果發生；另依被害人丙○○於本院審理時證稱：被告拿刀子刺向伊時，距離伊約1公尺，被告當時刀子拿出來後馬上刺向伊等語（見本院卷第101頁），則當時被告距離被害人僅有1公尺，係一般人在不移動腳步之情形下，僅以身體擺動及雙手向前延伸所能及之範圍，而被告在距離被害人如此短之距離內，在其拿出刀子後隨即刺向被害人，並不予被害人有任何思索及逃避之時間及空間，則被告在被害人猝不及防之情形下以銳利之刀子近距離刺向被害人之腹部，顯見被告當時確係以殺人之犯意持刀刺向被害人丙○○甚明。再參以被告當時持刀刺向被害人丙○○，而為被害人所閃避並逃脫後，被告仍持刀騎乘機車在後追趕被害人等情，業據被害人於偵查及本院審理時證述綦詳，且為現場路口監視錄影器所側錄下，亦據本院當庭勘驗監視錄影帶無誤，則被告在持刀刺向被害人未能得逞之情形下，仍騎乘機車持刀在後追趕被害人，益顯現被告當時之殺意甚堅，非致被害人於死地不可，嗣因被害人突然轉身進入龍德路263巷內，被告轉彎不及而跌倒，被害人始能倖免於難。是依上開最高法院判例，本院審酌被告所持之兇器銳利、刺向被害人之腹部、在近距離無預警之情形下出手、失手後持續持刀騎車在後追殺被害人等相關之下手情形，足認被告當時確有殺人之犯意甚明。至被告雖辯稱：伊當時僅係要嚇唬被害人而已，並無殺人之犯意云云，然依一般常情，若被告當時確係要持刀嚇唬被害人而已，僅需在被害人面前揮舞刀子，便足以使被害人感到恐懼，然被告在竟在無預警之情形下，近距離持刀刺向被害人之腹部，顯見被告當時並非僅係基於恐嚇危安之犯意而已，被告上開辯詞，不足採信。
⒊綜合上述，被告既係基於殺人之犯意，持銳利之刀子刺向被
害人丙○○之腹部，嗣因被害人機警閃避及脫逃，其殺人之犯行始未能得逞，被告上開行為確已該當刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡犯罪事實㈡涉犯傷害犯行部分：
訊據被告固不否認係伊於上開時、地使被害人戊○○受有頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊當時並未進入被害人戊○○之店內，而係站在店外之停車場，戊○○先拿武士刀砍伊，伊始以椅子反擊打傷戊○○，伊當時係自衛云云，資為置辯。經查：
⒈訊據證人戊○○於偵查及本院審理時均證稱：伊當時在伊所
經營之中古物品攤位店內睡覺，發覺被告進入，隨即遭被告以不明物品擊中頭部，伊就昏了，接著又被打了幾下，打到頭及手，當時伊隨手拿起店內之藝品刀往被告方向反抗等語（見偵3卷第31、32頁，本院卷第103、105、106頁，本院97年10月8日審判筆錄第14、15頁），被害人對於遭被告毆打之情節已證述綦詳，而被害人因而受有頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年11月1日診斷證明書1紙在卷可稽（見警2卷第28頁），而被告亦不否認被害人所受上開傷害係伊所造成等情，足認被害人戊○○所受上開傷害確係遭被告攻擊所造成；參以被害人與被告往日並無嫌隙，而其事後對於以中古物品攤位內之藝品刀向被告揮擊之事實亦不加以掩飾，顯見被害人並無構陷被告之可能，益認被害人所述先遭被告攻擊受傷等情為可採。至被告雖辯稱：伊當時係先遭被害人毆打，始自衛反擊云云，然查，被告對於案發當時為何前往被害人之中古物品攤位之原因，先於警詢時供稱：要前往看戊○○是否在屋內吸毒云云（見警2卷第3頁），復於偵查中供稱：伊當時沒有進去戊○○店內，戊○○說伊有去其店內拿錢，才砍伊云云（見偵3卷第40頁），復於本院審理時供稱：伊當時係到戊○○店旁之另一家店準備作另案贓物罪之自白云云（見本院卷第108頁），前後供述不一，已有可疑，則被告之供述既有上開可疑之處，再對照被告當時受有顏面撕裂傷10公分、口腔撕裂傷1.5公分等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年11月1日診斷證明書1紙在卷可稽（見警2卷第27頁），較被害人戊○○所受頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害，輕微甚多，果若被告確僅係基於防衛之意思而反擊，應不至於造成被害人如此嚴重之傷害，顯見被告所述：伊係自衛反擊造成被害人之傷害云云，要非可採。且退萬步言，縱認被告所述係被害人先攻擊伊乙節為真，然在其以店內物品砸傷戊○○鼻樑後，戊○○已無法繼續攻擊被告，則被告所受之不法侵害業已排除，乃被告復進而基於傷害之犯意，繼續撿拾身旁磚頭及鐵製品毆打戊○○頭部及手部，則被告所為已屬排除侵害後進一步之攻擊行為，已非屬正當防衛之範疇，而係排除侵害後之傷害行為，益認被告所辯正當防衛云云，尚非可採。⒉被害人受傷後，旋即就醫治療，受有頭部外傷併撕裂傷、鼻
骨骨折、左尺骨骨折等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年11月1日診斷證明書1紙在卷可稽（見警2卷第28頁），及被害人受傷照片2張附卷可稽（見警2卷第20頁）。又被告之傷害行為，與被害人受有上開傷害結果間，存有相當因果關係，亦堪認定。
⒊至公訴意旨雖另認：被告係於上開時、地侵入被害人戊○○
之中古物品攤位店內竊取抽水馬達1個得手後，欲離去時遭戊○○發現制止，而被告為脫兔逮捕、防護贓物，隨手以不知名之店內物品砸傷戊○○鼻樑，並撿拾身旁磚頭及鐵製品毆打戊○○頭部及手部，致戊○○受有頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害，並趁戊○○倒地不起無法抗拒之際，搜括戊○○身上財物未果，並要求戊○○簽立本票賠償醫療費用云云。然查，訊據被告堅決否認有何進入被害人戊○○店內行竊之犯行，而經本院質諸被害人戊○○於警詢時先證稱：被告進入店內要偷1個抽水馬達，被伊發現，伊被打傷後，被告搜刮伊身上財物未果，又搜刮店內現金，並要求伊簽立本票1紙作為醫療費用，嗣因警察到場才未得逞云云（見警2卷第7頁，被告雖未同意被害人戊○○之警詢筆錄有證據能力，但此時係作為彈劾證據使用，故例外有證據能力），復於偵查中證稱：伊當時被打昏了，伊放在身上現金新臺幣（下同）3、4,000元，還有店內一些東西，是什麼被偷伊忘記了云云，另於97年6月26日本院審理時證稱：伊發覺被告進入店內後，就被打昏，被告除了拿伊身上的錢，伊不知道有無拿其他東西，伊當時被打昏，完全不知道被告要偷伊的抽水馬達（見本院卷第103、104頁），再於97年10月9日本院審理時證稱：伊當時認為被告係要偷2顆抽水馬達，被告在現場拿飼料袋要裝抽水馬達，被伊看到，伊認為現場僅有那2顆抽水馬達可以讓被告偷，伊當時身上確實有3,000多元讓被告搜走，被告強迫伊簽立5萬元本票云云（見本院97年10月9日審判筆錄第14、15頁），被害人就其是否遭竊取抽水馬達、被強取身上現金3,000多元、被強迫簽立本票未果等關於本案重要之事實，前後供述不一，且互為矛盾，其證言之可信度即有可疑，再參照證人即被害人戊○○之姪丁○○於本院審理時證稱：伊係事後才到現場，後來警方至高醫作筆錄時，伊在戊○○旁邊，才知道被告要偷馬達，後來伊陪同警察回到現場照相等語（見本院97年10月9日審判筆錄第13頁），而證人即到場處理之員警巢義信於偵查時證稱：戊○○語意不清說被告要拿東西不成打他，又要向他拿錢財沒給他等語（見偵3卷第39頁），另證人即至現場拍照之員警 張志堅 於本院審理時證稱：伊事後才到現場蒐證，被害人之姪子丁○○說他有問被害人，被告要偷馬達，由丁○○在現場指出被告要偷的馬達等語（見本院97年10月9日之審判筆錄第10、11頁），則依上開證人證述之內容觀之，上開證人均係間接聽聞被害人戊○○或證人丁○○轉述被告犯行，均非在案發現場親身見聞被告竊盜犯行之人，是上開證人之證述均屬傳聞證據，不得作為本件證據使用。據此，本院尚不能僅以被害人上開有疑義之證詞，即遽予認定被告有到案發現場竊取抽水馬達，並強取被害人身上現金3,000多元之犯行，此部分公訴意旨容有誤會，應併予敘明。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告甲○○已著手於對被害人丙○○之殺人犯行，嗣因丙○○機警逃脫，而未能得逞，核其所為，係犯刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪及同法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告犯罪事實㈡之犯行係犯刑法第329條之竊盜後因脫免逮捕、防護贓物而當場施以強暴脅迫之準強盜罪嫌，然經本院上開調查證據結果被告有在案發現場竊取抽水馬達，並強取被害人戊○○身上現金3,000多元之犯行，被告犯行僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，而不該當刑法第329條之準強盜罪，公訴意旨容有未洽，然檢察官此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實基本社會事實同一，本院自得審理，並予變更起訴法條。被告犯罪事實㈠之犯行已著手於殺人行為之實施，於尚未得逞前即被被害人丙○○逃脫，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。另被告前於81年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院以81年度訴字第1411號及81年度訴字第2986號分別判處有期徒刑3月及3年2月確定，經裁定應執行有期徒刑3年3月，於84年7月11日縮短刑期假釋出獄；另於85年間復因肅清煙毒條例及恐嚇等案件，經本院以85年度訴字第772號及85年度訴字第1598號分別判處有期徒刑3年4月及1年確定，經裁定應執行有期徒刑4年2月，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑10月25日，於87年12月17日縮短刑期假釋出獄；嗣於89年間再因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並撤銷上開假釋，執行殘刑2年1月5日，於92年4月25日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。爰審酌被告正值思慮健全之壯年時期，僅為要求被害人即其姊夫丙○○歸還音響喇叭2個，竟不顧倫理親情，持刀欲殺害丙○○，惡行實屬重大，嗣因丙○○機警逃脫，始倖免於難，實應嚴懲，又其僅因細故，即以被害人戊○○店內物品砸傷戊○○鼻樑，並撿拾身旁磚頭及鐵製品毆打戊○○頭部及手部，致戊○○受有頭部外傷併撕裂傷、鼻骨骨折、左尺骨骨折等傷害，行為實有不當，危害社會治安甚鉅，且犯後又飾詞狡辯，不見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。至被告持以追殺被害人丙○○刀子1把，並未扣案，雖係被告所有，然已經被告於犯後丟棄在高雄市○○路上，業據被告供述在卷（見警1卷第6頁），應可認定該刀子已經滅失，爰不依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於96年11月1日凌晨2時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，先後2次前往被害人戊○○所經營位在高雄市○○區○○○路與德旺街口之中古物品攤位店內行竊時，為戊○○發現未得逞離去，因認被告涉犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪2次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照），易言之，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以證人即被害人戊○○於警詢中之指訴，為其依據。訊據被告堅詞否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：伊並未於96年11月1日凌晨2時許，先後2次前往被害人戊○○所經營位在高雄市○○區○○○路與德旺街口之中古物品攤位店內等語。經查，本院質諸被害人戊○○於警詢時先證稱：在96年11月1日凌晨2時許，被告連續2次進入伊店內要偷物品未成，伊發現沒有任何損失就放過他云云（見警2卷第7頁，被告雖未同意被害人戊○○之警詢筆錄有證據能力，但此時係作為彈劾證據使用，故例外有證據能力），復於97年6月26日本院審理時證稱：
伊在96年11月1日凌晨2、3時許並沒有看到被告到伊店裡，伊被打之前沒有見過被告（見本院卷第103、104頁），再於97年10月9日本院審理時證稱：伊在96年11月1日凌晨
2、3時許，有看到被告到現場，後來沒有多久又來一次云云（見本院97年10月9日審判筆錄第14頁），被害人即被害人戊○○就其是否於96年11月1日凌晨2、3時許看到被告到伊店裡2次等關於本案重要之事實，前後供述不一，且互為矛盾，其證言之可信度即有可疑。此外，公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告甲○○確實有上開2次竊盜未遂犯行，是公訴人認被告涉有上開2次竊盜未遂之犯嫌，即無足夠之證據可資證明，本件不能僅以被害人戊○○有瑕疵之指訴即遽認被告有何公訴人所指之上開2次竊盜未遂犯行。
四、綜上所述，公訴人所指被告涉犯上開2次竊盜未遂犯行，均屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第25條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十八庭審判長法官廖建瑜
法官林裕凱法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月3日
書記官陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。