裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1899號刑事判決
裁判日期：民國97年01月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1899號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄戒治所戒治中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第795號中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第4212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3月及3年2月確定，經裁定應執行有期徒刑3年3月，於84年7月11日假釋；假釋期間復於85年間因肅清煙毒條例及恐嚇等案件，經法院分別判處有期徒刑3年4月及1年確定，經裁定應執行有期徒刑4年2月，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑10月25日，於87年12月17日縮短刑期假釋出獄；嗣於89年間再因施用毒品案件，經法院撤銷上開假釋，執行殘刑2年1月5日，於92年4月25日執行完畢。猶不知悔改，復於96年7月22日下午
2時許，前往其姐夫乙○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，向乙○○要求歸還其前所贈與之2個音響喇叭，雙方因而發生爭執，爭執後乙○○惟恐甲○○對其不利，遂於同日下午5時許至龍華派出所備案。報案後，乙○○於同日下午5時50分許步行至高雄市○○區○○路○○○號之統一超商前時，甲○○即騎乘機車擋住乙○○，並再次要求乙○○歸還上開音響喇叭，乙○○則告知甫至派出所備案，甲○○竟基於恐嚇危害危害他人生命、身體安全之犯意，自所騎乘機車踏板處取出水果水一把，並下車做勢朝乙○○身體方向刺去，乙○○躲過後，隨即轉身逃跑，甲○○接續以持刀騎乘機車在後追逐方式，使乙○○心生畏懼，致生危害於其人身安全。嗣因乙○○遭追逐隨而右轉跑進入龍德路263巷內，甲○○則因不及右轉而騎車跌倒，乙○○於脫身後旋報警而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即被害人乙○○、證人 劉國梁 於偵查中經具結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟本院審酌該證據作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
二、本判決所引用其他各項證據，關於傳聞證據部分，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞例外之規定，本有證據能力外，其餘均經當事人於本院審理中同意作為證據，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認作為證據均屬適當，依同法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告對於上開時地持刀恐嚇乙○○事實，坦承不諱（見本院卷第44頁），核與證人即被害人乙○○於原審法院證述：「被告騎機車從我的左側將我攔下來，問我說箱子要不要還給他？我說我剛剛報案回來，被告就下車在我左側位置拿刀子往我身上約肚子位置刺，我往後一步躲開，就趕快逃跑，被告就上車追我，我在跑的時候因為我人在前面所以沒有看到刀子，後來我右轉，被告跟著我右轉時，被告人就滑倒」、證人即處理員警 劉國樑 於偵查中證稱：「本案筆錄係我所製作，當時製作筆錄時，被害人乙○○很氣憤，也很害怕」等情相符，又被告當時確實有持刀並騎機車追逐乙○○，因剎車轉彎不及，致摔車人車倒地等情，已據原審勘驗案發現場光碟，並製有勘驗筆錄及現場照片11張在卷可稽（見原審卷第86頁及警卷第17-22頁）。本院審酌被告持刀做勢刺人身體，並追逐被害人，客觀上確實有使人之人身安全遭受危害，致心生畏懼情事，是被告確有恐嚇犯行堪以認定。被告雖於本院審理中否認當時持刀做勢刺乙○○，及持刀追逐乙○○等情，惟被告於警詢及偵查中均已明確供稱「我拿出水果刀想要嚇他，他看見後就逃走，於是我騎車追他，想要商討音響，結果我追到統一超商右邊巷子就摔倒了，我當時是要嚇他，沒有要殺他」等情，參以被告所辯亦與證人乙○○上開證言不符，是其所辯，為屬卸責之詞，不足採信。被告有上開恐嚇犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告持刀做勢刺人及騎機車追逐被害人之行為，係為達成同一目的之接續行為，為單純一罪。公訴意旨認被告應依殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條（理由詳後論述）。又被告前有事實欄所載之犯罪，於92年425月日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年之內，再故意犯本件有期徒刑之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、公訴人認被告上開行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，無非係以證人乙○○、 劉國良 之證述，及現場翻拍照片11張、證人乙○○與被告母親 楊兌 通話錄音帶及勘驗報告為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有何殺人故意，辯稱：伊沒有要殺告訴人，只是要嚇嚇告訴人而已等語。
經查：
㈠按殺人未遂與傷害、恐嚇之區別，係以行為人行兇之際，是
否存有殺害被害人之意為斷，然被告是否具有殺人之故意，本係其內心想法，若非被告自白，外人無從窺知，通常僅能由被告行為動機、原因，行諸於外之客觀行為及行為當時相關情狀，綜合而為認定，而被害人是否受傷、受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅係供認定有無殺意參考之一，自不得僅以此即為區別殺人未遂與傷害、恐嚇之絕對標準。
㈡告訴人乙○○係被告之姐夫，被告係因欲向乙○○索回3年
前贈送之2個音響喇叭未果而起爭執，業據證人乙○○證述在卷。本院審酌被告與告訴人係二親等之姻親關係，因2個音響喇叭而起爭執，雙方並非有何深仇大恨，客觀上難認被告有殺人之原因及動機，參以被害人係遭被告半路攔阻，果若被告有殺人意圖，其大可趁被害人不及防備之際，持刀自背後予以突襲刺殺，今被告捨此不為，反而於告訴人面前持刀刺出，且未刺中，於告訴人逃跑後，僅持刀追逐，並未有進一步之殺人舉動，其所辯僅係嚇嚇告訴人等語，尚非無據。至證人劉國梁之證詞，僅能證明告訴人於案發後製作筆錄時很害怕；證人乙○○與被告母親楊兌通話錄音帶及勘驗報告，僅能證明被告另有向楊兌說要殺告訴人恐嚇之語（見偵查1卷第17頁，然此部分未據起訴），均難證明被告於行為時確有殺人之犯意。
㈢綜上所論，公訴人所舉被告殺人未遂之證據尚有未足，本院
就被告行為動機、原因、客觀行為及行為當時相關情狀，綜合判斷，尚難遽認被告前開所為，係基於殺人之故意，是被告上開所為應係犯恐嚇危害安全罪，公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，尚有未洽。又公訴人於起訴事實已敘及恐嚇事實，僅依實害行為吸收危險行為之法理，對殺人未遂實害行為提起公訴，其並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思。是本院認被告所犯恐嚇罪與被訴殺人未遂罪間，為屬同一基本社會事實，併予敘明。
四、原審據以論處被告殺人未遂罪刑，固非無見；惟查：被告上開所為，應係犯恐嚇危害安全罪，前已述明，原審認被告係犯殺人未遂罪，尚有未洽。被告執此上訴，指摘原判決不當，為屬有據，自應由本院將原判決關於被告殺人未遂部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告僅為要求告訴人歸還音響喇叭2個，竟不顧倫理親情，當街持刀恐嚇告訴人之人身安全，惡性非輕，犯後復飾詞未能坦承全部犯行，犯後態度不佳，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告持以恐嚇被害人乙○○刀子1把，並未扣案，且被告陳稱已於犯後丟棄在高雄市○○路上（見警1卷第6頁），應可認定該刀子業已滅失，爰不予宣告沒收。
五、另被告被訴準強盜部分，經原審法院變更起訴法條以犯傷害罪判處有期徒刑1年6月，被告被訴2次竊盜未遂部分，經原審法院以證據不足判決無罪，被告及檢察官對上開部分均未上訴而告確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第305條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年1月12日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月12日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。