裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第404號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第404號上訴人即被告 顏杉瑞 上列被告即上訴人因妨害風化案件，不服本院臺中簡易庭103年度中簡字第1901號中華民國103年11月28日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第23232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、顏杉瑞與真實姓名年籍不詳之「海尼根應召站」成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由顏杉瑞受僱於該應召站，負責駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車擔任俗稱「車伕」之工作，其工作內容係該應召站成員以行動電話、通訊軟體LINE對外招攬客戶後，再由應召站之成員撥打顏杉瑞所持用之0000000000號行動電話，指示顏杉瑞駕車搭載應召女子 孫小玲 前往指定地點從事性交易，而媒介該女子與男客從事全套性交易（即男客生殖器插入上開成年女子生殖器，直到男客射精為止）以營利。適臺中市政府警察局第一分局接獲民眾檢舉「海尼根應召站」，該局員警乃於民國103年8月21日20時20分許撥打檢舉資料所提供之門號0000000000號行動電話聯絡「海尼根應召站」，並與該應召站成員議定價格新臺幣（下同）3000元、地點為臺中市○區○○路○○○號之「奇異果快捷旅店」
809號房、從事全套性交易等事項後，該應召站成員隨即通知顏杉瑞，並約定該次性交易後，由孫小玲向男客收取3000元之性交易代價，由孫小玲取得1200元、顏杉瑞獲取400元，其餘悉數由顏杉瑞攜回交予姓名年籍不詳之該應召站成年成員以營利。旋顏杉瑞搭載孫小玲前往上開地點，經佯裝之員警以不滿意予以拒絕（即俗稱「打槍」），顏杉瑞乃搭載孫小玲離開前揭旅館，惟其等隨即於同日20時50分許行經臺中市○區○○街○○○號前時，即為查緝之員警攔查，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：
(一)釣魚偵查即誘捕偵查所取得之證據具證據能力之說明：
1.所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力（最高法院96年度台上字第2333號判決可資參照）。又按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號判決可資參照）。再按所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據（最高法院98年度台上字第862號判決可資參照）。另按刑法第231條第1項規定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，所謂「媒介」厥指基於第三者地位「居間報告締約機會」，而媒介雙方為一定之意思表示，故媒介者與被媒介者之意思表示係分屬2個個體之獨立行為，所媒介之雙方是否意思一致或是否出於真意，乃媒介行為本身既遂與否之另一課題；另行為人只須著手於「居間報告締約機會」行為之實施，「媒介」犯行即屬既遂，不以發生「達成合意」此一結果為必要。因之，縱然一方欠缺締約之真意致「契約」無由成立，亦無礙於「媒介」犯行之既遂（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。
2.經查，本案係因民眾向臺中市政府警察局以電子郵件方式檢舉臺中市區色情氾濫，並提供色情電話0000000000號、LINE:sk299，該局復發函臺中市政府警察局第一分局交辦後，由承辦員警 楊逸清 喬裝男客而破獲本件妨害風化案件等情，有臺中市政府警察局第一分局職務報告、臺中市政府警察局103年8月11日中市警行字第0000000000號函及局長信箱暨民意論壇案件處理表單各1份在卷可查（見警卷第1頁、第22頁、第23頁），其程序之進行核無不合。又上訴人即被告顏杉瑞（下稱被告）所屬之「海尼根應召站」主動散布上開資訊招攬不特定男客與女子從事性交易，承辦員警因而與該應召站聯絡，假意欲為性交易而緝獲被告，為被告所自承在卷，並有上開職務報告可佐，顯見被告與該所屬應召站本即有從事意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，自難認承辦員警以客人身分聯絡欲進行性交易，遽認為陷害教唆犯罪。再者，上開應召站成員並與查緝員警議妥性交易之代價，且旋即聯繫通知被告搭載應召女子即證人孫小玲前往旅館，是被告顯已著手並完成居間告知喬裝男客之員警與服務小姐互相締結性交易契約機會之行為，雖員警所為純係因應偵查辦案之需，並無與應召女子為性交易之真意，但揆諸前開說明，被告應已著手於性交易之媒介行為，且已達既遂之程度無疑。從而，故承辦員警上開偵查行為，可認為警方係以「釣魚」方式，針對已具犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之偵查技術運用。參照上開判決意旨，本件警方依「釣魚」方式而取得之證據資料，因不違背正當法定程序，應有證據能力。是被告上訴辯以：本件是釣魚式偵查來製造犯罪情境，讓其掉進來云云，即無可取。
(二)其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經本院於審理時提示，並經檢察官、被告均同意具有證據能力（見本院卷第22頁至第23頁），而本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，自有證據能力，而得採為證據。
(三)非供述證據具證據能力之說明：
1.按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
2.本件之非供述證據如現場圖、現場照片、車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局103年8月11日中市警行字第0000000000號函、局長信箱暨民意論壇案件處理表單等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時、本院審理時中坦承不諱（見警卷第4頁至第7頁、偵卷第23頁至第24頁、原審卷第15頁背面、本院卷第25頁），核與證人孫小玲於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第8頁至第10頁、偵卷第18頁至第19頁）。復有現場照片13張、現場圖、車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局103年
8月11日中市警行字第0000000000號函、局長信箱暨民意論壇案件處理表單各1紙附卷可稽（見警卷第13頁至第23頁），被告上開自白核與事實相符，應可採信。本件犯罪事實足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告與上開應召站成員就本案犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於102年間因妨害風化案件，經本院以102年度中簡字第2093號判決判處有期徒刑2月確定，並於103年4月1日易服社會勞動執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而屬於犯人者，得沒收。其立法趣旨係在於防杜再犯及徵收不法利得，以防衛社會安全、維持正義。至其物之沒收與否，審判法院固得自由裁量，但財產權乃憲法所保障之人民基本權利，自有比例原則之適用。是對於非專供犯罪所用之物，是否允宜沒收，即應本其立法目的，依一般社會通念，受比例原則之支配，而審慎決定，非許裁判者濫權恣意擅斷，否則當有法則適用不當之違法（最高法院95年度台上字第6135號、98年度台上字第3603號、100年度台上字第4435號判決意旨參照）。查被告擔任「車伕」工作所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，為被告所有供犯本件所用之物一情，業據被告供述在卷，並有車輛詳細資料報表1份附卷可稽。然上開未扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車並非專供犯罪所用，且價值不菲，並為被告之交通工具，若將之沒收，其所招致之損害及因此對之所生之懲處效果，將遠甚於其犯行之可責程度，且不予宣告沒收，對社會安全之維護影響不大，衡諸比例原則，予以沒收顯然輕重失衡，況且亦無助於被告步向改過啟新之途，自不宜宣告沒收。另被告持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），及不詳共犯持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），並無證據足認係被告或不詳共犯所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。查原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思依循正當途徑謀取所需，以媒介女子與他人為性交行為之方式牟取不法利益，敗壞社會風氣及善良風俗，且被告於102年、103年間先後因妨害風化案件，經本院以102年度中簡字第2093號、103年度中簡字第1256號（聲請簡易判決處刑書誤載為103年度中簡字第2093號）判決判處有期徒刑2月、3月確定，理當更應知所警惕而避免重蹈覆轍，惟被告於前案擔任應召站「車伕」所涉之妨害風化案件，經本院於103年8月7日以103年中簡字第1256號判處罪刑後，徒以經濟狀況不好、照顧父母為由，隨即於同年月再為本案犯行，顯視國家法律禁止圖利媒介性交之禁令於無物，對社會風氣造成之危害甚鉅，自不宜再予輕縱，及其犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所得、檢察官具體求刑有期徒刑6月等一切情狀，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告有期徒刑6月，並諭知徒刑易科罰金之折算標準即以1000元折算1日，經核認事用法並無違誤，量刑亦未逾越法律所規定之範圍，符合罪刑相當原則，尚無過重而明顯違背正義之情形，亦無其他法定減輕之原因，本院自應予以尊重原審之量刑。是被告不服提起上訴，希能減輕刑責云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第六庭審判長法官楊文廣
法官許芳瑜法官潘曉玫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官黃英寬中華民國104年3月26日