裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第415號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第148號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署96年度毒偵字第3358號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
湯凱維 施用第1級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
海洛因肆小包（淨重1.06公克）及外包裝袋沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾違反肅清煙毒條例，經本院判處有期徒刑3年2月，於91年12月11日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品，經強制戒治、交付保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年1月10日，以91年度戒毒偵字第20號為不起訴處分。復於93年間施用第一級毒品，經本院判處有期徒刑1年確定。再於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審以94年度訴字第1429號、95年度簡字第124號分別判處有期徒刑1年及4月，所處有期徒刑4月部分，嗣以95年度聲字第834號更定其刑為有期徒刑5月，2案再合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年6月13日縮刑期滿執行完畢。竟再基於施用第一級毒品海洛因之故意，於96年11月22日上午9時許，在其位於臺南市○○路○段○○○號4樓之2號住處，以海洛因加水後置入針筒內注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午1時許，在臺南市○區○○○路1段80巷口為警查獲，並查扣第一級毒品海洛因4小包（合計淨重1.06公克），經警採尿送驗而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開施用第一級毒品之事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審偵審及本院自白不諱，而被告之尿液確認有嗎啡陽性反應，查扣之毒品4包均含海洛因成分，合計淨重1.06公克，有卷附詮昕科技股份有限公司96年12月7日尿液檢驗報告及法務部調查局96年12月22日調科壹字第09623083370號鑑定書在卷可憑，被告施用毒品之犯行，堪以認定。
二、被告雖辯稱：其於本次吸毒被查獲之前，已於96年8月30日至行政院衛生署嘉南療養院參加美沙冬減害替代療法，依毒品危害防制條例第21條第2項之規定，可以有一次不起訴之機會等語。按該條例第21條規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。是該條之適用，自以施用毒品後於尚未被檢警機關發覺前即自動請求治療，而於治療中始被發覺其請求治療前之施用毒品行為，該施用毒品犯行，始應由檢察官為不起訴處分。如於參與減害替代療法後，又再吸毒，則與該條鼓勵吸毒者戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。查被告係於96年8月30日參加減害替代療法後又再吸毒，已據其坦承在卷，似此行為，如仍可邀不起訴處分之寬典，則無異鼓勵戒毒毅力不堅者於吸毒前先行參加減害替代療法，藉以規避法律之處罰，是被告所辯並不足採。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品。被告所為係犯該條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另成罪。被告有事實欄所示之前科犯行及執行完畢日期，有前案紀錄表可按，其於有期徒刑至行完畢後5年以內，以故意再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告雖曾於90年2月16日強制戒治完畢出所，惟其5年內又再吸毒經判刑，有其前案紀錄可稽，足見其先前之強制戒治並不足以遮斷其毒癮，本次吸毒雖在其強制戒治釋放5年之後，自無該條例第20條第3項關於初犯觀察、勒戒或強制戒治程序之適用，併予敘明。
四、原審予以科刑雖非無見。但查：原判決理由欄雖已敘明包裝袋有海洛因附著其上，無法與海洛因分離，與海洛因均應沒收銷燬，但於主文內則僅諭知扣案之海洛因四小包（淨重1.06公克）沒收銷燬之，似與理由之記載不相適合。被告上訴指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既非妥適，自應撤銷改判。審酌被告不思戒絕毒癮，自我危害，於偵審中坦承吸毒，態度良好，等一切情狀，量處有期徒刑7月，扣案之海洛因4小包（淨重1.06公克）為查獲之毒品，依法沒收銷燬。又毒品之外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，毒品之外包裝似與毒品可以析離。惟法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末。然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為第一級毒品海洛因，與上開毒品一併沒收銷燬（台灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會第18號法律問題研討及審查意見）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國97年5月22日