裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第812號上訴人即被告 彭振德 選任辯護人 蔡甫欣 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第147號，中華民國105年12月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1761號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，詎其仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於民國104年12月間某日，在新竹市○○街某處，以新臺幣（下同）2萬5000元之價格，向真實年籍不詳綽號「蚊子」之 林郁文 （音同），購得具殺傷力仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並藏放在自己位於新竹市○區○○路○號11樓之4住處房間內；其為能規避查緝，復於購得前揭槍枝約二週後之某日（即104年12月底或105年1月初某日），取出前揭槍枝，在新竹市○○路○○○巷某處，交由 劉慶章 （已經原審判處有期徒刑一年六月，併科罰金五萬元，緩刑四年確定）代為保管，劉慶章即將該槍枝放置在其位於新竹市○區○○路○段
000巷00弄00號住處而持有之。嗣新竹市警察局第二分局員警因另案（違反毒品危害防治條例）實施通訊監察時獲悉甲○○持有槍枝，經臺灣新竹地方法院以104年度聲監可字第34號認可後，於105年1月29日拘提甲○○到案，經其告知該槍枝現藏放在劉慶章，並為警於同日起出該槍枝扣案，始查知上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第99頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開未經許可、持有槍枝之事實業已於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第11頁至第12頁、第13頁至第14頁、第54頁至第55頁，原審卷第83頁、第113頁、第116頁、第122頁至第126頁，本院卷第95頁、第101頁至第104頁），核與證人即同案被告劉慶章所述內容大致相符（見偵查卷第15頁至第17頁、第44頁至第45頁，原審卷第84頁、第113頁、第116頁、第121頁至第122頁、第124頁至第126頁），復有新竹市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表一份暨附件之槍枝檢視照片五張、現場查獲暨扣案物照片六張、內政部警政署刑事警察局於105年3月16日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝影像）、新竹市警察局第二分局於105年6月2日出具之竹市警二分偵字第0000000000號函暨所附新竹市警察局第二分局105年1月29日竹市警二分偵字第0000000000號刑事案件報告書、新竹市警察局第二分局偵辦「甲○○」、「 彭永寶 」、「 蘇軒宏 」等人涉嫌違反毒品危害防制條例案、槍砲彈藥刀械管制條例等案偵查報告各一份在卷可稽（見偵查卷第20頁至第21頁、第22頁正反面、第24頁至第25頁、第28頁至第30頁、第64頁至第65頁，原審卷第50頁、第52頁至第53頁、第54頁至第76頁），此外尚有改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案在卷 可佐 。而上開扣案之改造手槍一支，經檢察官於偵查中送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認送鑑手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局於105年3月16日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝影像）一份附卷可參（見偵查卷第64頁至第65頁），堪認該扣案槍枝確實具有殺傷力無訛，被告前開任意性之自白均與事實相符。綜上所述，本案事證已臻明確，被告未經許可而非法持有具殺傷力槍枝之犯行，堪以認定，應依法予以論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
（二）被告曾：⑴於97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4626號判決判處有期徒刑一年三月確定；⑵於98年間因為造文書案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第76號判決判處有期徒刑一年四月共八罪，定應執行有期徒刑二年六月確定；⑶於98年間再因施用毒品案件，經臺灣苖栗地方法院以98年度訴第536號判決各判處有期徒刑八月、五月，並定應執行有期徒刑一年確定；上開⑵、⑶部分，經同法院以99年度聲字第414號裁定定應執行刑有期徒刑三年四月確定後，與前揭⑴案所宣告之刑接續執行，甫於101年12月14日因縮短刑期假釋出監，於102年
7月18日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告之行為並不構成自首─按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查被告於105年1月29日因另案為警拘提到案時，告知警方該槍枝的去向在同案被告劉慶章處，此情業經被告於原審準備程序及審理時供承在卷（見原審卷第84頁、第112頁、第125頁至第126頁），並有新竹市警察局第二分局於105年6月2日出具之竹市警二分偵字第0000000000號函一紙存卷可佐（見原審卷第50頁）。然稽之該函文內容暨所附新竹市警察局第二分局偵辦「甲○○」、「彭永寶」、「蘇軒宏」等人涉嫌違反毒品危害防制條例案、槍砲彈藥刀械管制條例等案偵查報告顯示，本案槍砲案件執行搜索前，警方已就本案相關監聽所得，報請檢察官向本院聲請核可，原審並以104年度聲監可字第34號認可在案，嗣警方據該等監聽譯文等相關事證，就被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等聲請原審法院核發搜索票；嗣經拘提被告甲○○到案後，由其供稱該槍枝在被告劉慶章處，而帶同被告劉慶章起出該槍枝等情，有前揭函文暨報告各一份存卷可佐，且就起出該槍枝之過程復為被告甲○○及同案被告劉慶章所不否認（見原審卷第84頁、第121頁、第125頁至第
126頁），顯然於被告甲○○主動告知該槍枝存在暨去向【前】，員警已據該等監聽譯文研判而獲悉其涉嫌持有具殺傷力之槍枝，復因其告知該槍枝在被告劉慶章處，員警亦在被告劉慶章供認為被告甲○○寄藏槍枝前，因此掌握被告劉慶章持有槍枝之確切情資，則被告甲○○前揭未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，實已為警所發覺；尤以被告甲○○於原審審理時亦供稱：「（審判長問：當天警察拘提你時，就有問你槍枝的事情？）是。」、「（審判長問：顯然警察去拘提你之前，就已經知道或懷疑你曾經持有槍枝，才會如此詢問你？）對。」、「（審判長問：而在警方如此詢問之下，你也配合警方，告訴警方你把槍枝交給劉慶章保管？）是。」等語（見原審卷第
126頁），更徵如此，則揆諸前揭見解，被告甲○○實不該當自首之要件。至被告甲○○或其辯護人辯稱：該等通訊監察譯文係被告甲○○向他人詢問買槍事宜，而與本案無涉，故認本案被告仍有自首之適用云云，然卷內既無其他事證顯示被告甲○○持有其他槍枝，是該槍枝之來源或被告甲○○取得槍枝之經過，縱非其向通話對象購得，實不足影響員警據此研判被告甲○○涉有本案持有具殺傷力槍枝之犯嫌，則被告甲○○及其辯護人前揭所辯，即難認可採。
（四）本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用─
１．按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段規定甚明。是倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，即應供述全部之來源及去向，始符合上開規定；又倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，雖祇要供述全部來源，或全部去向，惟不論如何仍須符合「因而查獲」或「因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，始有前揭規定之適用。而上揭所謂「因而查獲者」，係指提供其槍、彈來源之具體事證，使有調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而據以發動調查或偵查，並因而查獲者而言。
２．查被告甲○○固於警詢中即供出其槍枝去向，並因而查獲被告劉慶章，已如前述，然其於警詢及偵查中，均未供出該槍枝來源，迄至原審準備程序及審理時，雖告知其人姓名「林郁文」及大概年籍、性別，惟未提供任何聯絡方式或其他足資辨別其真實身分之資訊，已難認其屬「供述槍砲之來源」，況原審依其所指姓名、性別及大概年籍，調閱全國男性「林郁文」之戶籍、個人相片影像暨前科，再逐一提示予被告甲○○辨認，其亦表示其槍枝來源不在其中等情，有原審105年12月1日審理筆錄一份及查詢姓名為林郁文之個人戶籍資料暨前科紀錄八份存卷足憑（見原審卷第119頁至第120頁、第131頁至第154頁），雖被告於本院審理時改口稱「第133頁的那個有點像」等語（見本院卷第103頁），惟辯護人亦已起稱此部分檢警並未偵辦，是被告甲○○並未供述該槍枝來源，遑論因而查獲或防止重大治安事件，自與前揭減免其刑之規定不符。
三、原審以被告所犯之未經許可持有改造手槍犯行之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告有前揭構成累犯之科刑紀錄，其素行難謂良好，其為自己防身目的，積極購得前揭具殺傷力之槍枝之持有行為，對社會大眾之身體、生命及社會治安均已構成潛在風險，況依被告持有之目的，縱其嗣有委託同案被告劉慶章代為保管之情，其仍有高度使用之可能性，其情節較諸同案被告劉慶章即難謂輕微，惟念及其終未使用該槍枝從事犯罪行為，且本案員警雖已掌握被告持有該槍枝之相關事證，而被告亦未具體敘明其槍枝來源，致其不符前揭自首或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑事由，然本案確係被告主動告知該槍枝之去處或藏放地點方能順利起出該槍枝扣案，又其於偵審階段始終坦認犯行，應足認其犯後態度良好，兼衡被告自承月薪4萬元、需扶養妻小之家庭經濟狀況及國中畢業之教育程度（見原審卷第126頁，偵查卷第11頁）等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；復說明被告行為前後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自被告行為後之105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。查被告前揭持有扣案之槍枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，係違禁物，自應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國106年4月27日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ⅴ犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。