裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第508號上訴人即被告 邱裕堂 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第626號，中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第
455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第
2章之規定；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第45
5條之11第1項、第367條前段亦有明文。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款所規定：「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者」；第2款所規定：「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款所規定：「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」；第6款所規定：「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款所規定：「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」，及違反同條第2項所規定：「法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」外，不得上訴。
二、上訴人即被告提起上訴意旨略以：㈠按依刑事訴訟法第7編之1協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有同法第455條之4第1項第1款（於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實）、第7款（法院認應論知免刑或免訴、不受理）所定情形之一，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。而本案即因上訴人於協商程序中，與檢察官所達成之協商合意範圍，係持有部分科刑1年2月，原審判決逾協商合意之範圍而為1年8月之科刑，自有違誤。㈡本案原審所為判決之刑期，逾協商程序之合意範圍：⑴檢察官於起訴理由已明確表明「二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之逾量持有有第一級毒品罪，同法第11條第4項之逾量持有第二級毒品罪，同法第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法第10條第2項之施用第二級毒品罪等罪嫌。被告所為施用第一級毒品以及施用第二級毒品犯行，分別為前述逾量持有第一級毒品、逾量持有第二級毒品犯行所吸收，請不另論罪。被告以一購入行為，分別涉犯逾量持有第一級毒品、逾量持有第二級毒品等數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之逾量持有第一級毒品罪處斷。」，是以，被告所涉犯毒品案件，應以毒品危害防制條例第11條第3項之逾量持有第一級毒品罪為處斷。⑵檢察官提起公訴後，經聲請開啟協商程序，上訴人與檢察官於協商程序中就罪名及科刑討論過程中，曾論及持有部分刑度1年2月，施用部分6月，惟依起訴書所示，上訴人施用之犯行，應為逾量持有所吸收，不另論罪。因此，上訴人認為協商合意之範圍係量處持有部分1年2月，遂與檢察官達成協商合意，並請原審依協商合意範圍處刑持有部分1年2月。⑶惟上訴人於接獲原審宣示判決筆錄，發現原審判決主文為「邱裕堂持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月」，原審所為之量處刑度，顯逾協商合意範圍1年2月，已違反刑事訴訟法第455條之4第2項後段「法院應於協商合意範圍內為判決」之規定，自有違誤云云。
三、經查：
（一）本件檢察官以上訴人即被告邱裕堂涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第10條第1項之施用第一級毒品、第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌提起公訴，經繫屬原審105年度訴字第
626號審理，被告嗣於該案105年12月28日準備程序時坦認上開犯行不諱（見原審卷第52頁），因被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且非本院管轄第一審之案件，經檢察官當庭請求為審判外協商，經原審同意後，就被告願受科刑之範圍，於審判外與被告及指定之公設辯護人進行協商，嗣被告與檢察官協商達成「㈠被告就起訴書所載之罪，願受有期徒刑壹年捌月之宣告。㈡扣案之毒品請依法宣告沒收銷燬、扣案之施用器具沒收。」等內容之合意（見原審卷第56、63頁），檢察官即聲請原審法院改依協商程序而為判決，經原審當庭告知被告認罪之罪名及法定刑及如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。依協商程序而為協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第
6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴等意旨後裁定由當事人進行協商程序，嗣原審於協商程序中確認被告與檢察官達成上開協商合意是否出於自由意志？被告明確表示確係出於自由意志等語，並對起訴犯罪事實為認罪之表示，原審遂依檢察官與被告協商之結果，判處被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，累犯，處有期徒刑1年8月；扣案如原判決附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；扣案如原判決附表編號3至6所示之物，均沒收等情，有原審102年12月28日準備程序筆錄暨協商程序筆錄、檢察官協商判決聲請書、原審諭知進行協商程之刑事裁定附卷足憑（見原審卷第49至64頁），茲檢察官及被告均未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，本件亦無其他較重裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形，原審法院於協商合意範圍內，依刑事訴訟法第455條之4第2項規定，不經言詞辯論，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。
（二）被告上訴意旨主張伊與檢察官協商合意範圍，係持有部分科刑1年2月，施用部分科刑6月，起訴書既認施用為持有所吸收，不另論罪，伊認為協商係量處持有部分1年2月，始與檢察官達成協商合意，惟原審判決逾協商合意範圍而為1年8月之科刑，顯有違誤云云，惟查，本件公訴意旨以被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第10條第1項之施用第一級毒品、第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌，並以被告所為施用一級毒品及施用第二級毒品犯行，分別為上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所吸收，不另論罪，且被告以一購入行為，分別涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷等各節，均詳載於起訴書，有起訴書附卷為憑，被告既已收受該起訴書，其對起訴書所載上述論罪結果自難諉為不知。準此，檢察官既認被告所涉上開數罪嫌經論罪後僅論處持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪為已足，又豈會與被告就所犯持有及施用部分分別協商之可能，被告指稱伊與檢察官係協商持有部分判有期徒刑1年2月、施用部分判有期徒刑6月云云，已難遽信。又依本院勘驗原審105年12月28日準備程序及協商程序法庭錄音光碟結果如下：「....檢察官：刑度的部分，那當初上的簽呈核定的話，大概就是在1年8。
法官：1年8，是不是？檢察官：對。
法官：你們，可是當初的基礎你們是用數罪嗎？檢察官：對。
法官：那有彈性嗎？還是...檢察官：彈性...法官：不過他也是持有一、二級量很大，啊你們的權限
有...檢察官：簽呈是1年8個月...法官：對，他持有...檢察官：邱先生，1年8個月你可以接受嗎？被告：是全部還是一級的法官：對，全部一併處理，因為你持有...檢察官：...（聽不清楚）因為是你持有的海洛因法官：100多公克...檢察官：純質淨重是10.83公克，那超過10公克的話，法
條規定就是說持有一級毒品純質淨重超過10公克的話，這個基本刑度是1年。
法官：你有累犯要加重。
檢察官：然後你又是累犯，而且你其實你另外持有的安非
他命其實檢察官其實是放過你的。其實你單單這個部分，你純質淨重是123公克，這個部分另外論的話也要6個月以上，再加上你又有施用一級、施用二級，那整個論在一起，檢察官跟你協商
1年8個月。被告：沒有，我是說全部啊檢察官：對啊被告：然後，他剛才在講後面還有吸食的...（聽不清楚）2、3年了。
法官：沒有，現在就這樣...檢察官：沒有、沒有，現在就全部論你一個罪。
法官：沒有，邱先生一次處理一次處理檢察官：對對對法官：1年8檢察官：這個罪裡就包含了你持有二級、施用一、二級，全部都論在這個罪裡面。
法官：對，一次處理完全部的罪檢察官：那你是說同時持有嘛，可是問題就是說你同時持
有檢察官在論你、在考量刑度的時候還是要考量你有持有二級的部分，而且你持有二級的量也很多，再加上你有施用的部分，對，不是只是說從
1年、或者是1年2個月這樣子而已，所以今天跟你協商是1年8個月，懂嗎？了解嗎？那可以接受嗎？接受了，就不能夠再上訴了。法官：就是一次處理掉2個施用、2個持有...2個逾
量持有，4條一次算一罪一次處理掉，然後毒品當然要沒收銷毀，一次把他全部處理乾淨。
檢察官：那你可以接受嗎？接受了就不能夠再上訴了被告：可以。
法官：可以，知道嗎，就一併處理了，之後我們就不再開庭了，現在了解嗎。
被告：了解。
....法官：那剛才已經協商合意認罪，聲請依協商程序判決
，檢察官是否如此？檢察官：是。
法官：被告辯護人是否如此？辯護人：是。
法官：那協商內容，檢察官，請檢察官為何呢？檢察官：如聲請書所載，被告就起訴書所載之罪，願受有
期徒刑1年8個月的宣告。那扣案的毒品請依法宣告沒收銷毀，那施用的器具也是要沒收。
法官：那個，施用是玻璃球吸食器、刮勺、磅秤都要銷
毀、都要沒收嗎？檢察官：是。
法官：是厚，那個邱先生沒有錯啦厚。
被告：是。
法官：玻璃球吸食器、磅秤、那個刮勺那些都要沒收嘛
，這樣了解嗎？被告：了解。
法官：因為都跟你持有跟施用都有關聯性嘛，因為你自
己也有秤重看施用的狀況什麼的，所以我們一併沒收，這樣了解嗎？被告：了解。
法官：了解厚，那被告辯護人是否如檢察官所述？辯護人：是。
法官：好，謝謝。那邱先生你這個罪名跟法定刑就如起
訴書所載，我剛有拿一份給你，你應該都知道，之前有收到起訴書啦，對不對。
被告：對。
...」等語，有卷附本院勘驗筆錄可稽，而依上述被告與檢察官協商過程對話內容，可知檢察官始終以被告涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪應量處有期徒刑1年8月之刑度與被告進行協商，並就被告提出質疑1年8月「是全部還是一級的？」，猶詳予敘明係就被告所犯上開包括持有及施用各罪嫌全部一併協商之刑度，被告最終亦明確表示認罪並願受有期徒刑1年8月之科刑範圍而達成協商合意等情甚詳，至檢察官雖曾表示「單就持有安非他命部分另外論也要6個月以上...且持有二級的量也很多，加上施用部分，不是只是說從1年或1年2個月而已」等語，然觀其前後語意顯係在解釋被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，雖因吸收及想像競合關係僅以較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處，然在協商科刑範圍時仍應一併斟酌被告所犯其餘各罪之犯罪情節，始舉例說明若單純論處施用毒品罪至少也要6個月以上，加以被告係累犯，故其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪不可能論處最低刑度有期徒刑1年或1年2月，而非與被告就持有及施用等罪分別協商6月及1年2月，灼然甚明，遑論被告在經過檢察官說明後猶明確表示「可以接受」等語，益見被告並無誤認檢察官係就施用及持有罪分別協商6月及1年
2月之可能。復觀之被告與檢察官達成協商合意後，經原審裁定改依協商程序進行審理時，法官詢問檢察官協商合意結果，檢察官再次重申被告願受有期徒刑1年8月之宣告，被告仍當庭向法官表示無誤，亦據本院勘驗前揭原審法庭錄音光碟無訛（見上開勘驗筆錄），更徵被告上訴所指伊與檢察官係就逾量持有第一級毒品罪協商願受有期徒刑1年2月之刑度云云，顯屬無據。綜上所述，被告雖執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並非可採，揆諸上揭規定，本案自屬不得上訴，被告提起本件上訴顯不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年4月27日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國106年4月27日