臺灣新北地方法院102年度訴字第158號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第158號刑事判決

裁判日期：民國102年06月07日

裁判案由：妨害風化

臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第158號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林建宏上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21722號），本院判決如下：
主文甲○○意圖使女子與他人為猥褻行為，而 容留 以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之服務生名冊壹本、一○一年八月十五日接客次數日報表壹張，以及新臺幣壹仟捌佰元均沒收。
事實
壹、甲○○自民國101年7月起，基於媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之意圖，擔任址設新北市○○區○○路0段
000號1至4樓「爵士音樂會館」（下稱本件會館）負責人，意欲媒介有意性交易之成年女子（下稱小姐）為男客從事以手撫摸陰莖至射精（俗稱半套）之猥褻行為服務，並提供本件會館而容留小姐與男客為前述猥褻行為服務，男客到場消費方式係以每1節60分鐘新臺幣（下同）1,800元，其中1,000元為小姐取得，剩餘之800元則歸甲○○收取。於10
1年8月15日18時許，男客丙○○抵達本件會館之初，先由
1樓櫃臺之甲○○接洽、媒介，經丙○○挑選坐在1樓大廳之成年女子乙○○（綽號「 桃子 」）後，甲○○即向丙○○收取消費款項1,800元，再由乙○○帶領丙○○前往本件會館3樓7號包廂，而由甲○○容留乙○○為丙○○進行前述猥褻行為之服務，甲○○向丙○○收取之前述款項，將依上開方式與乙○○朋分以營利。嗣於同日18時10分許，為警前往本件會館搜索，扣得服務生名冊1本、101年8月14日及15日接客次數日報表共2張、門鎖遙控器共6個、鑰匙1支、支出證明單共3張、現金45,400元（含丙○○交付之前述1,800元），始查悉上情。
貳、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且檢察官、被告甲○○於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執（參本院卷第17頁、第68頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，亦查無違法取得之情事存在，且為認定本件事實所必要，認皆具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告固坦承上揭期間在本件會館擔任負責人，且其係以每節1,800元，其分800元，小姐分1,000元之方式分帳，本件會館內之包廂為情人雅座，扣案之服務生名冊1本、接客次數日報表共2張，係小姐之排班表及交錢給小姐之資料等情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：小姐係提供聊天、喝茶之服務予男客，其不記得丙○○到場時是否其接洽，扣案之現金45,400元沒有包含丙○○的1,800元，因為丙○○當日的錢還沒有收云云。經查：
㈠證人丙○○於警詢中首次證稱：其係當日18時許○○○區○
○路○○○號消費，消費內容為小姐（即乙○○）以手幫其自慰直至射精之半套服務，消費金額為1,800元，其進入該店時由1樓櫃臺現場負責人甲○○接洽，其將消費金額交給1樓櫃臺等語（參101年度偵字第21722號卷【下稱偵卷】第14至16頁）；於警詢中再次證稱：其於101年8月15日18時許進入該店消費，於進入該店時就將性交易金額交付予櫃臺之現場負責人，消費方式是以1節（1小時）1,800元計算，其進入該店後，先在1樓挑選綽號「桃子」之女子替其服務，隨後「桃子」便帶其至3樓7號包廂，先與其聊天，隨後小姐脫掉（紫色）內衣，其便徒手撫摸小姐的胸部，同時小姐便徒手替其手淫（俗稱打手槍），直至其射精，（經當場指認後）乙○○就是與其從事性交易之女子，其與乙○○及被告均不認識，亦無仇隙糾紛等語（參偵卷第17至20頁）；於本院審理中證稱：是其友人「阿達」介紹其去該店，其知道該店是做半套的，半套店就是指打手槍的店，當天其是下午到該店，是櫃臺人員跟其接洽的，就是在庭的被告，他說消費1節是1,500元或1,800元其忘記了，詳細金額要看警局筆錄，小姐都坐在大廳，之後小姐就帶其去包廂，其錢是給在庭的被告，進入3樓包廂後其自己脫下褲子，小姐就替其打手槍，其有射精，（經提示偵卷第67頁照片共2張）照片上的人是其，照片旁邊的女子是幫其服務打手槍的女子，是該女子為其擦拭射精後的精液等語（參本院卷第67至68頁）。考量證人丙○○僅為前往本件會館消費之男客，尚無事證顯示其與被告有何恩怨仇隙或重大之債權債務關係，且其所證述接受小姐提供前述猥褻行為之服務，在一般社會評價上非屬榮譽或光彩之事，衡情證人丙○○應無刻意毀損自身名節而編詞陷害被告之動機或必要，是其證述內容甚值採信屬實。
㈡證人乙○○警詢中證稱：其於101年8月1日在本件會館上
班，其每日上班時間為下午2時至晚上8時，沒有底薪，每接一位客人其抽1,000元，該店抽800元，該店實際負責人為被告，客人消費以1節1,800元計算，都直接交給櫃臺現場負責人，其都當日向被告領取薪資，又丙○○當日在本件處所3樓7號包廂內有解開其上衣扣子，看到其內衣的顏色等語（參偵卷第10至13頁）；於偵查中證稱：其有在本件處所工作，被告是老闆，每位客人店家收1,800元，其可以拿1,000元之小費，其從101年8月1日開始工作，1天工作
6小時等語（參偵卷第91至95頁）。依證人乙○○上開證述內容，與被告不爭執之事實及證人丙○○前述證述情節大致相符，並有扣案之服務生名冊1本、接客次數日報表1張（綽號「桃子」之證人乙○○，經記載於101年8月15日下午
5時50分許即證人丙○○前往本件會館消費之時，為男客提供服務之開始時間，參偵卷第63頁、第65頁）可憑，是證人乙○○上開證述內容亦值採信屬實。
㈢證人即查獲本件之新北市政府警察局永和分局新生派出所警
員丁○○於本院審理中證稱：本件應有聲請搜索票，其與巡佐及幾位學長一起去，進去之後有一位員警先拿搜索票給被告，之後其等陸續進到2樓，再至3樓看有無其他客人，下來時有同仁搜到查扣之物及衛生紙團、紙杯，下樓時有扣到帳本，當天被告是在現場1樓櫃臺被查獲，（經提示偵卷第67頁以下照片）這是當時現場照片，回派出所之後續偵辦，是將小姐與客人分開做訊問，男客回警局後有說女生有為他做半套服務等語（參本院卷第55至56頁），並有前開扣案物品及現場、查扣物品照片共22張可資佐證（參偵卷第67至77頁）。證人丁○○為本案查獲之員警，係依法執行公務之警務人員，對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且因本案而於本院審理中證述，承擔虛偽證述時之遭受偽證罪追訴之風險，又無相關事證，足認證人丁○○與被告有何恩怨仇隙或重大債權債務關係，衡情實無設詞構陷被告於罪之動機或必要，所證之詞復與扣案物品及現場、查扣物品照片彰顯之事實大致相合，亦值採信屬實。
㈣衡酌證人乙○○案發時係年約30歲之成年女子，具有高中畢
業之教育程度（參偵卷第10頁警詢筆錄受詢問人欄所載），未見其有何特殊人生學經歷、遭遇或談話技能，抑或有何獨到、超越一般人之聊天、泡茶之專長，是對於證人乙○○僅與男客同處本件會館包廂內聊天、泡茶1小時，男客就要支付1,800元之高額對價，已與常情有違；次就本件會館客觀具備之條件而言，包廂內空間不甚寬闊，僅配置雙人沙發及四腳方形木質茶几各1張，略顯簡陋，而隔間牆壁、地板亦無任何令人倍感舒適或精心雕琢之處，更因無對本件會館以外透視之門窗，而乏依山傍海或其他美景相襯，該包廂可否作為不甚熟識或完全陌生之男女盡情聊天、泡茶之適切場地，誠屬可疑；再就案發當時證人丙○○及乙○○所在包廂內擺設之四腳方形木質茶几上下，除有一般保特瓶飲料共2瓶、水杯1個外，只剩裝盛煙蒂或衛生紙之紙杯各1個，以及已開封使用之抽取式衛生紙1包，全然未見此等索價不斐之聊天、泡茶服務，有相應提供具備相當品質、價值之茶點或飲料等情，觀諸偵卷第67頁上下照片共2張自明，在在顯示案發當時證人乙○○在本件處所包廂內，提供予證人丙○○之服務，現實上絕非僅止於單純聊天、泡茶，至為灼然。
㈤綜合上開事證並參酌上開社會一般生活常情可知，證人丙○
○前往本件會館消費，無非為求經由支付被告每小時高達1,
800元之代價，換得被告媒介特定小姐，並在本件會館包廂內接受小姐提供之前述猥褻行為服務，進而在短時間內獲取自身性慾之滿足等情，已甚昭然。故被告身為本件會館負責人，於案發時地媒介證人乙○○，並以本件會館包廂作為容留證人乙○○提供前述猥褻行為之服務予證人丙○○之處所，事後欲以前述分帳方式，而與證人乙○○朋分利益等情，俱屬實情，堪予認定。
㈥關於被告辯稱：⒈本件會館僅提供聊天、喝茶之服務予男客
，其不記得證人丙○○到場是否其接洽云云，已與本院上開認定之事實不符，且就被告擔任本件會館櫃臺人員及負責人之立場而言，對於本件會館之組成型態（設置櫃臺及以雙人座沙發、四角方形木質茶几為主要擺設之包廂，別無其他適於陌生男女聊天、泡茶之設備或景致，亦未提供與索價相當之茶品、飲料等物）、人員（雇用無任何特殊經歷或能力之小姐）、服務安排之過程（經被告與到場之男客接洽，由男客挑選在1樓大廳之小姐，再由小姐帶領男客進入包廂並單獨提供服務）、所得利益之數額及分配模式（男客每小時消費款項高達1,800元，由店家及小姐各自抽成），客觀上已足透露本件會館當非正派經營之聊天、泡茶之場所，而參酌其案發時已滿21歲，具備高中畢業之學歷，且從事服務業（參偵卷第5頁警詢筆錄受詢問人欄所載），在智識程度及社會歷練，並無顯然欠缺或低下之處，其對於在本件會館內之職務內容竟毫無知覺或渾然不知，難以通過自身智識程度及社會經驗之檢驗，並與常情大大背離，所為前揭辯解，俱與上開事證及事理有悖，顯係卸責之詞，自無足採。⒉扣案之現金45,400元沒有包含丙○○的1,800元，因為丙○○當日的錢還沒有收云云。查證人丙○○係於101年8月15日18時許到場，並接受證人乙○○在本件會館包廂內提供之前述猥褻行為服務，且於到場時就將消費金額1,800元交予被告收受等情，亦據本院審認如前，考量證人丙○○當日18時許甫到場消費並交付款項予被告收受，警方則於同日18時10分許即抵達本件會館實行搜索，在此時間甚為密接，又無相關事證可憑認定證人丙○○支付之消費款項已遭攜離現場或滅失之情況下，難認證人丙○○交付之消費款項，未在查扣之現金範圍內，且被告於本院審理中既供稱：不記得當日丙○○到場時是否其接洽云云（參本院卷第69頁），卻於同日審理中就證人丙○○同次到場消費交付之款項，卻記憶清晰地為上開辯解（參本院卷第69頁反面），至足顯示被告對於當日證人丙○○到場消費一事，選擇性地否認對己不利或片面主張對己有利之事實，所為此部分辯解同為卸責之詞，亦無足採。
㈦至於證人乙○○於警詢及偵查中一再證稱：101年8月15日
下午6時許，未向前往本件會館包廂之證人丙○○，提供前述猥褻行為之服務云云。經核概與本院前開審認之事實有間，已難逕採，且證人乙○○在本件會館任職期間，如僅提供聊天、泡茶之作為，即可由被告向男客收取1,800元，自身可得1,000元之小費或報酬，基於正常交易、人際交往之一般社會常識，難以想像證人乙○○有何必要或特殊理由，須額外提供前述猥褻行為之服務？又何須甘冒以身試法或出賣靈肉，甚至任令本件會館淪為性交易場所之大不諱，無緣無故鋌而走險而在本件會館進行前述猥褻行為之服務？由此足見，如非事先經過被告之同意，且清楚知悉本件會館係以提供前述猥褻服務賺取男客支付高額消費款項之場所，證人乙○○斷無可能擅自在本件會館包廂內，為證人丙○○提供前述猥褻行為之服務，其理至明；再參以證人乙○○既係被告在本件會館媒介、容留，而與證人丙○○為前述猥褻行服務，再與被告共同牟取不法利益之人，堪認其與被告利害關係一致，所為上開利於被告之證述，客觀上自有迴護被告之高度疑慮，復與前揭事證、事理不合，自難執為對被告有利之認定，特予說明。
㈧綜上所述，被告本件媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，自應應法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供
他人為性交或猥褻行為場所之謂（參最高法院91年度台上字第4431號刑事判決意旨）。查被告為本件會館之負責人，其有權管理現場而提供本件會館包廂作為猥褻場所，即屬容留行為，要無疑義。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。而起訴書犯罪事實欄雖未明載「容留」之行為態樣，然於犯罪事實欄之內文，已明確記載被告媒介小姐與男客在本件會館包廂內從事半套性交易之意旨，堪認「容留」部分之犯行，同屬起訴事實之範疇，本院自得予以審究，附為說明。
㈡審酌被告本件以前無任何刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份附卷可佐，堪認其素行尚可，然其案發時正處青壯之齡，不思循正途營生，竟以媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為進而牟取不法利益，危害社會善良風俗，甚為不該，兼衡其犯罪動機、目的、犯後始終否認犯行之態度、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
㈢扣案之服務生名冊1本（其中有綽號「桃子」之人之聯絡方
式）、接客次數日報表1張（101年8月15日部分，有記載綽號「桃子」之人當日下午5時50分開始工作之紀錄），以及證人丙○○交付之現金1,800元，各為被告所有並供本件犯行所用或所得之物等情，業據被告於警詢及本院審理供述在卷（參偵卷第6至7頁，本院卷第69頁反面），並將本院審認無訛，應依刑法第38條第1項第2款至第3款之規定宣告沒收。而關於接客次數日報表1張（101年8月14日部分）、門鎖遙控器6個、鑰匙1支、支出證明單3張，以及扣除前述1,800元之剩餘現金，經核俱與被告本件犯行無直接關係，且非違禁物或須義務沒收之物，爰皆不為沒收之諭知，併此敘明。
㈣不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告自101年7月間起擔任本件會館之負責
人，竟基於意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介之犯意，媒介店內小姐與前往男客從事俗稱半套之猥褻行為，每次猥褻行為對價為1,800元，由被告從中收取800元藉以營利，其餘款項則歸小姐所得。 嗣為 警於101年8月15日18時40分（應係18時10分之誤）許，前往本件會館3樓7號包廂查獲男客丙○○與成年女子乙○○從事半套性交易，並扣得被告所有供犯罪所用之服務生名冊1本、接客次數日報表共2張、門鎖遙控器共6個、鑰匙1支、支出證明單共3張、犯罪所得（101年8月14日、8月15日）現金45,400元。因而認被告涉有反覆實行刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻而媒介以營利罪嫌等詞。
⒉觀之公訴意旨對於被告所為反覆犯行之行為期間，僅泛稱「
自101年7月間起」，而對於數次行為之內容，亦僅有前述之空泛論述，再觀諸起訴書證據清單所列之證據，除本件犯行之外，對於其餘涉及所指犯嫌之各次行為時間、次數、男客及小姐真實身分、犯罪所得等犯罪構成要件事實，均未逐一指明，堪認檢察官對於本件犯行以外之犯罪事實舉證顯有未足，且依卷附服務生名冊1本、接客次數日報表共2張，或可循線追查8月14日及15日，除本件犯行之外，各別接客小姐之真實身分或接客次數，然檢察官於偵查中除本件犯行之外，亦無相關偵查作為，以致尚乏相關事證可資採認，是起訴所憑之證據及本院審理之結果，堪認除本件犯行以外之其餘犯罪事實，自屬無法證明，本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與本件犯行，屬集合犯之實質上一罪關係，故屬犯罪事實之一部縮減，爰不另為無罪諭知，。
貳、退回併案部分：
一、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28917號併案意旨略以：被告與 高清雲 、 簡凱勝 、 葉春良 、 陳家麒 （其四人均另提起公訴）共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯意，由高清雲自101年4月間某日起，租賃位於新北○○○區○○路○段○○○號（下稱永和店）及新北○○○區○○○路○○○號（下稱蘆洲店）等處所為營業據點，以開設「爵士休閒咖啡店」，充為容留、媒介使女子為猥褻（俗稱半套、打手槍）性交易行為之場所，並以月薪30,000元之代價，僱用被告、葉春良、簡凱勝、陳家麒，由被告、葉春良擔任永和店之現場負責人及早晚班經理，簡凱勝、陳家麒則擔任蘆洲店之現場負責人及早晚班經理，負責應徵服務小姐、發送簡訊、電話聯繫、招攬客人及收取客人交付之價金等工作，並分別以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為永和店、蘆洲店對外聯繫男客至上開處所消費之用，而先後媒介並容留 應靈芝 （綽號 燕子 ）、 蔡年芳 （綽號 童恩 ）、 周月雅 （綽號 小雨 ）、 許美慧 （綽號香香）、 周麗玉 （綽號 可樂 ）、陳 薇安 （綽號薇安）、 簡妤芬 （綽號 曼玲 ）、 吳彥妮 （綽號 雪莉 ）、 王嘉雯 （綽號 雪碧 ）、 張毓芳 （綽號Angel）等人擔任服務小姐，在上址處所，從事撫摸男客性器官直至射精及任由男客撫摸胸部等服務之猥褻行為，消費方式為每節60分鐘，由被告、葉春良、簡凱勝、陳家麒向男客收費1,800元，小姐可分得1,000元之報酬，高清雲等人則獲取餘款以營利。嗣為警持搜索票於101年10月30日晚間10時許，在上址永和店內，當場查獲男客王俊偉及甫與蔡年芳完成半套性交易之男客 陳建仲 ，及小姐蔡年芳、周月雅、許美慧、 陳薇安 、吳彥妮、王嘉雯、張毓芳，並扣得小姐坐檯費12,000元、零用金8,000元、101年10月29日營業所得22,000元、支出證明單及小姐班表共3份、保險套5個、小姐名冊1本、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000號行動電話1支、遙控器共5個、顧客資料1本、顧客資料1張、電話簿共2本、雜記本1本、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000號行動電話
1支、遙控器1個、監視器鏡頭共9台、監視器螢幕1台、監視器轉接主機1台；再於同日晚間10時55分許，在蘆洲店內，查獲小姐周麗玉及簡妤芬，並扣得門號0000000000號行動電話1支，始悉上情，因認被告與高清雲、葉春良、簡凱聖、陳家麒所為均涉共同犯刑法第231條第1項之妨害風化罪嫌，且上開併案之犯罪事實，與前揭經提起公訴之犯罪事實，核屬集合犯之實質上一罪關係，爰請依法併辦審理等詞。
二、按案經起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判（參最高法院92年度台上字第3276號刑事判決意旨）；次按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（參最高法院100年度台上字第4161號刑事判決意旨）。
三、查被告係於本件犯行為警查獲後，再為併辦意旨所載妨害風化犯行，然觀其犯罪時間分別為101年8月15日（本件犯行）、同年10月30日（併辦意旨所載查獲時日），在時間上顯可明顯區隔，且被告媒介、容留之對象亦不相同，在刑法評價上，各具獨立性，揆諸前開說明，應認係各自獨立之妨害風化犯行而併合處罰；再被告先後為警分別查獲之時，應認已中斷各該犯行之犯意，難謂被告本件犯行及併案意旨所指之犯行，仍係基於同一犯意而為，是併案意旨所指犯行與本件犯行既無從論以集合犯之實質上一罪關係，本院自無從就併案之犯罪事實予以審究，故應退由檢察官另為適法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2至3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務中華民國102年6月7日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官張誌洋法官李俊彥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林文達中華民國102年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。