裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第968號刑事判決
裁判日期：民國102年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第686號
102年度訴字第968號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡晏菖
（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 許朝昇 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4890號）、於審判期日言詞追加起訴、及移送併辦（102年度偵字第6667號），本院判決如下：
主文蔡晏菖犯如附表所示之拾壹罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年，0000000000號行動電話壹支沒收之，未扣案之新臺幣壹萬玖仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡晏菖前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3041號判處有期徒刑1年4月、1年1月確定，並定應執行有期徒刑2年，甫於民國99年5月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠蔡晏菖意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，分別以所
持用之0000000000號行動電話做為與購毒者之聯絡工具，並於附表編號1至8所示之時、地，以如附表編號1至8所示之方式分別販賣甲基安非他命予 丁柏榆 、 丁恊裕 、 唐志偉 。㈡蔡晏菖與 蘇昭誠 （由本院另行審結）共同基於轉讓禁藥之犯
意聯絡，由蔡晏菖以所持用0000000000號行動電話作為聯繫工具，而於附表編號9所示之時、地，以如附表編號9所示之方式推由蘇昭誠出面轉讓甲基安非他命予 陳俊成 。
㈢蔡晏菖基於轉讓禁藥之犯意，分別以所持用之0000000000號
行動電話作為聯繫工具，而於附表編號10、11所示之時、地，以如附表編號10、11所示之方式轉讓甲基安非他命予陳俊成。經檢警對蔡晏菖持用之上開行動電話實施通訊監察，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告蔡晏菖及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（本院102年度訴字第686號卷【下稱院卷】第127頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第176-180頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第179頁），並經證人蘇昭誠、丁恊裕、丁柏榆、陳俊成、唐志偉分別於警詢、偵查中，及證人丁柏榆於本院另案審理中證述明確（
102年度偵字第2602號卷【下稱偵卷一】第46-47、133-13
4、152、180、213、249-250、260-261頁、院卷第159-161頁），且有0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院於另案就附表編號3、9部分通訊監察錄音之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷一第13-15、198-199頁、院卷第135-136、149-150頁）；且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取差價利益即行轉售之理，是被告確有營利之意圖始為本案犯行乙節，亦堪認定。綜上，足認被告自白與事實相符，是本案事證明確，被告所為應予依法論科。
三、核被告如犯罪事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪（共8罪，即附表編號1至
8），其此部意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；又按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓安非他命類毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓屬於安非他命類之第二級毒品，自應優先適用藥事法之轉讓禁藥罪處斷（最高法院101年度台上字第1080號判決意旨參照），故核被告如犯罪事實一㈡、一㈢部分所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪（共3罪，即附表編號9至11），被告此部持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論毒品危害防制條例之持有第二級毒品罪，被告如犯罪事實一㈡部分轉讓禁藥之犯行，與證人蘇昭誠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為之8次販賣第二級毒品犯行、3次轉讓禁藥犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分，與原起訴書所載內容相同，均為同一案件，自應由本院併予審理之。又觀諸毒品危害防制條例第4條第1至4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，並無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院99年度台上字第1854號判決意旨參照），是本案亦無從就此以集合犯之實質上一罪論，併此敘明。
四、又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之11罪，均為累犯，各應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不予加重）。又被告就附表編號1、2、4、7、8部分所涉犯行，其於偵查及審理中，就本案犯行均已自白不諱（審理中如前所述，偵查中另見偵卷一第340-341頁），應另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之；又按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白時，若被告嗣後於審判中已有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合刑事訴訟法第95條、第96條之規範目的，並維護被告之訴訟防禦權（最高法院
100年度台上字第3692號判決意旨參照），查本案被告所為如附表編號3所示之販賣第二級毒品犯行，被告於警詢、偵查中均未經司法警察或檢察官有所詢問、訊問（偵卷一第339-342頁、102年度偵字第4890號卷第5-12頁），揆諸前揭說明，其既已於檢察官就該部犯行追加起訴後加以自白，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕該部之刑，並依法先加後減之。至於被告其餘所涉販賣第二級毒品部分（即附表編號5、6），被告業於偵查中經訊問該部犯行時未予自白，而無上開減輕其刑規定之適用；另被告雖就其本案所涉附表編號9、10之轉讓禁藥罪於偵查、審理中均自白犯行，惟本案係適用藥事法規定論罪科刑，並不得割裂而另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結論參照）。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告本案所涉販賣第二級毒品之行為，係屬僅為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告販賣之數量、因而賺取之利益多寡，至多僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案亦不另依刑法第59條再行酌減其刑，併此敘明。
五、爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而意圖營利販賣毒品、或無償轉讓毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會生有一定程度之潛在危害，並慮及被告除經論處累犯之前科紀錄外，前另有多次因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件經法院論罪科刑、並因而入監服刑之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，又被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，並斟酌其本案所涉各次販賣、轉讓毒品之數量均屬非多，及被告於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。另販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院以被告本案所涉販賣毒品、轉讓禁藥之對象共僅4人，尚非甚多，且其犯罪時間均集中在101年10、11月間，其並於同年11月25日即因另案入監服刑，犯罪持續時間亦非甚長，另依其上開前案紀錄，所認本案應予何等程度之執行刑始足期待於執行完畢後尚能復歸社會等情狀，定其應執行之刑如主文所示。
六、0000000000號行動電話1支，係證人蘇昭誠於本院另案中所遭警方扣案之物（102年度訴字第501號），該行動電話業經證人蘇昭誠自承為其所有，且係其用於與被告共同涉犯附表編號9轉讓禁藥罪所用之物（偵卷一第42-43頁），爰依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同原則，於被告本案所涉該部犯行主文項下宣告沒收之；而被告本案如附表編號
1至8各次販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於各該相關主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。至於0000000000號行動電話1支，雖係被告本案用於聯繫各次販賣、轉讓甲基安非他命時所用之物，惟並無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中華民國102年6月7日
刑事第二十二庭審判長法官廖怡貞
法官鄭凱文法官黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官尤怡文中華民國102年6月10日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│販賣或轉讓│犯罪過程│││之對象││├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│丁柏榆│蔡晏菖於101年11月10日晚間9時16分至11時48分許，以門號││││0000000000號行動電話與丁柏榆所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間11時48分許不久後某時，││││在丁柏榆位於新北市○○區○○街○○○巷○號2樓之住處樓下││││，將約1公克之甲基安非他命販賣予丁柏榆，並當場向丁柏榆││││收取現金新臺幣（下同）2800元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣貳仟│││捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│2│丁柏榆│蔡晏菖於101年11月14日晚間8時56分至9時31分許，以門號││││0000000000號行動電話與丁柏榆所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間9時31分許不久後某時，││││在丁柏榆位於新北市○○區○○街○○○巷○號2樓之住處樓下││││，將約1公克之甲基安非他命販賣予丁柏榆，並當場向丁柏榆││││收取現金2800元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣貳仟│││捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│3│丁柏榆│蔡晏菖於101年11月20日下午3時9分至3時26分許，以門號││││0000000000號行動電話與丁柏榆所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日下午3時26分許不久後某時，││││在丁柏榆位於新北市○○區○○街○○○巷○號2樓之住處，將││││約1公克之甲基安非他命販賣予丁柏榆，並向丁柏榆收取現金││││2800元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣貳仟│││捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│4│丁恊裕│蔡晏菖於101年11月17日下午某時，在新北市○○區○○街之││││某豆漿店旁，將約1公克之甲基安非他命販賣予丁恊裕，並於││││同日晚間6時48分至9時57分許，以門號0000000000號行動電││││話與丁恊裕所使用之門號0000000000號行動電話聯繫款項交付││││事宜，並於同日晚間9時57分許不久後某時，向丁恊裕收取現││││金3000元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣參仟│││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│5│丁恊裕│蔡晏菖於101年11月21日凌晨3時11分至3時21分許，以門號││││0000000000號行動電話與丁恊裕所使用之門號0000000000行動││││電話聯繫交易事宜，嗣於同日凌晨3時21分許不久後某時，在││││新北市三重區徐匯中學捷運站旁之某萊爾富便利商店前，將約││││1公克之甲基安非他命販賣予丁恊裕，並向丁恊裕收取現金30││││00元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之新臺幣參仟│││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│6│丁恊裕│蔡晏菖於101年11月22日上午6時55分至8時11分許，以門號││││0000000000號行動電話與丁恊裕所使用之門號0000000000行動││││電話聯繫交易事宜，嗣於同日上午8時11分許不久後某時，在││││新北市○○區○○○路綜合體育場附近之某7-11便利商店，將││││約1公克之甲基安非他命販賣予丁恊裕，並向丁恊裕收取現金││││3000元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之新臺幣參仟│││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│7│唐志偉│蔡晏菖於101年11月2日晚間8時15分至8時34分許，以門號││││0000000000號行動電話與唐志偉所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間8時34分許不久後某時，││││在新北市○○區○○○路上某運動場附近之人行道上，將約0.││││2公克之甲基安非他命販賣予唐志偉，並向唐志偉收取現金10││││00元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之新臺幣壹仟元沒│││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│8│唐志偉│蔡晏菖於101年11月11日凌晨0時10分至1時35分許，以門號││││0000000000號行動電話與唐志偉所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日凌晨1時35分許不久後某時，││││在新北市○○區○○路某台新銀行前，將約0.3至0.4公克之││││甲基安非他命販賣予唐志偉，並向唐志偉收取現金1500元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之新臺幣壹仟伍佰│││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│9│陳俊成│蔡晏菖於101年10月30日晚間11時56分至翌日凌晨0時36分許││││，以所持用之門號0000000000號行動電話分別與持用門號0955││││904440號之陳俊成、及持用0000000000號行動電話之蘇昭誠聯││││繫，並推由蘇昭誠於同日凌晨0時36分許不久後某時，至新北││││市○○區○○路上之某水果攤前，無償轉讓微量（實際重量不││││詳）之甲基安非他命予陳俊成。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌│││月，0000000000號行動電話壹支沒收之。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│10│陳俊成│蔡晏菖於101年11月8日下午5時20分至晚間8時43分許，以││││所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號││││行動電話之陳俊成聯繫，並於同日晚間8時43分許不久後某時││││，至陳俊成新北市○○區○○路○○號5樓之住處樓下，無償轉││││讓微量（實際重量不詳）之甲基安非他命予陳俊成。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│11│陳俊成│蔡晏菖於101年11月14日晚間6時11分至7時26分許，以所持││││用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動││││電話之陳俊成聯繫，並於同日晚間7時26分許不久後某時，至││││陳俊成新北市○○區○○路○○號5樓之住處樓下，無償轉讓微││││量（實際重量不詳）之甲基安非他命予陳俊成。││├─────┴───────────────────────────┤││主文：│││蔡晏菖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。│└──┴─────────────────────────────────┘