裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第57號刑事判決
裁判日期：民國89年06月28日
裁判案由：墳墓設置管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(一)字第五七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告癸○○選任辯護人劉進堂右上訴人因被告墳墓設置管理條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十五年十一月一日第一審判決（民國八十五年度訴字第一七六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一二二三三號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告癸○○（下稱被告）以替人看風水、承建墳墓為業，於民國（下同）八十五年一月間，承攬乙○○之父親 林聯 筆之墳墓之建造，竟擅將告訴人子○○母親戴 李月英 坐落台中縣石岡鄉第三公墓之墳墓挖掘後，毀棄該墓遺骨，在其墓址上承建乙○○父親之墳。嗣子○○於八十五年清明節欲前往其母親墳墓掃墓時，發現其母親之墓已被毀不見，查悉上情。因認被告涉有刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓侵害屍體之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又此認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、六十九年度台上字第四九一三號判例可資參照。
三、公訴人認為被告涉有刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓侵害屍體之罪嫌，無非據告訴人子○○於偵查中之指述，被告亦承認承攬建造乙○○父親 林聯筆 之墳墓、毀損子○○母親之墓碑，復有現場照片四張在卷可稽等，為其論據。惟訊據被告固坦承於八十五年二月間（公訴人誤為同年一月間）有承攬建造案外人乙○○父親林聯筆之墳墓之事實不諱，惟矢口否認有發掘墳墓侵害屍體之犯行，辯稱：伊建造林聯筆之墳墓前，係依規定向台中縣石岡鄉公所申請核准並繳費後始施工，施工時並未見到告訴人之母親即被害人 戴李月英 之屍體或遺骨，在施工前該處係一個空窟，旁邊則僅有墓碑及碑前水泥空地，亦未發現有被害人之屍體或遺骨，渠並未發掘被害人之墳墓云云。經查：㈠、林聯筆係於八十五年二月四日死亡，同年二月八日埋葬，要埋葬之前確曾向台中縣石岡鄉公所申請許可並繳費，有該鄉公所八十五年二月七日石鄉民墓管字第三五一七號公墓使用許可證一份及收據二份等在卷可稽（見他案卷第十三頁；原審卷第二十五頁），並經證人即該鄉公所之公墓管理員庚○○、辛○○等二人到庭結證屬實（見原審卷第三十六─三十七頁；本院前審卷第三十九頁反面）。林聯筆之埋葬既係事先申請許可，則其埋葬上開處所，應屬合法，委無可疑。證人庚○○、辛○○二人於本院前審證稱：「林聯筆之埋葬地與戴李月英之埋葬地有重疊之處，林聯筆之屍體要埋葬前，我們二人曾到現場看過，當時該處已有一個大洞，被告正在該處除草，並未看到棺木，我們問被告，被告說已無屍體之骨頭我們才准葬的，我們並不知戴李月英之屍體係何時被何人挖掘」等情（見本院前審卷第三十九─四十頁）。證人乙○○於偵查及本院前審先後亦陳稱：「我於八十五年二月七日由被告向石岡鄉公所申請，我與我的兄弟都有到現場看，當時現場並沒有墳墓，我沒有注意到有無墓庭」、「我父親林聯筆之墳墓係請被告建造的，要葬之前去看地理時只有窟地，並未看到墳墓，我並不知戴李月英之墳墓係何人所挖掘的」各等語（見他案卷第八頁反面；本院前審卷第一百零四頁）。且依照民間習俗，一般屍體之埋葬，均係先請 堪輿師 選定地點後再擇期埋葬，而證人即堪輿師己○○於本院前審證稱：「林聯筆墓地之地理風水係我去看的，我去看時並未見到戴李月英之墓，現場有很多雜草，其他並未看到什麼，亦未發現有挖掘墳墓之新痕跡」等情（見本院前審卷第五十七頁、第一百零四頁反面─第一百零五頁）；又證人即協助上訴人即被告建造上開墳墓之工人丁○○於本院前審亦證稱：「我到現場時並未看到墳墓，亦未見到挖掘墳墓之新痕跡，我不知道係何人挖掘戴李月英之墳墓」等情（見本院前審卷第五十七頁、第一百二十二頁至第一百二十三頁）。以上與被告建造林聯筆墳墓相關證人之證詞，均不能證明被告有挖掘被害人墳墓之犯行。被告僅係承攬林聯筆墳墓建造而賺取工資之人，該墳墓建造在何處與其本身並無切身之利害關係，衡情應無甘冒重典而擅自挖掘告訴人母親戴李月英之墳墓、侵害屍體之理。㈡、林聯筆之墓係由被告代理於八十五年二月七日向台中縣石岡鄉公所申請公墓許可，在此之前，隔鄰壬○○先於八十四年十月十四日為其母 陳黃眉 申請公墓許可，此據台中縣石岡鄉公所八十九年四月十二日八九中石鄉民字第三六五四號附相關申請書證影本函復本院可憑（見本院卷第九十五、九十六頁）。上開二墓之相關位置，林聯筆之墓坐西朝東，陳黃眉之墓坐北朝南，後者墓座後方北緣與前者墓座南側毗鄰，有被告手繪現場示意圖及照片三幀在卷可按（見原審卷第二十─二十三頁），證人壬○○於本院亦陳稱屬實（見本院卷第五十四頁反面）。證人壬○○於偵查時固證稱：其於建造其母親陳黃眉之墳墓時曾看到被害人之墳墓等情，但不知該墓內還有無遺骨（見偵查卷第二十一頁反面），嗣於本院前審復證稱：「我母親之墓離被害人之墓約有七、八步之遠，係於八十四年農曆八月間所建造，因當時雜草很高，故未注意該處（指被害人之墳墓處）有無墳墓及該墳墓是否尚完好，我在偵查時並未說有看到被害人之墳墓，偵查筆錄可能是寫錯了」等情（見本院前審卷第七十四頁、第九十五頁），前後不符，非無瑕疵可指；另其於本院證稱：伊建造其母陳黃眉之墓時，後方草長得很長，未見到告訴人母親之墓庭及蓮花座，伊於本院前審所稱其母之墓與告訴人母親之墓相距七、八步係以其母之墓碑為起算等語（見本院卷第五十五頁），依其所供並非二者墓地（含墓座及墓庭）相隔七、八步之遙，如以二墓墓碑相距七、八步之距離，則墓座相毗鄰甚至部分重叠，亦甚有可能。參以證人辛○○於原審證稱：「乙○○父親墳墓佔用到子○○母親棺木下葬處約二分之一的面積，其餘前庭部分也都占用到，陳黃眉的墓地也有占用到約三分之一面積」等語（見原審卷第三十七頁反面），與壬○○上述證詞並無不一致之處，可見在被告為乙○○父親建造墓園之前，相毗鄰壬○○之母陳黃眉墓地已先行建造，二墓均有部分佔用到子○○之母戴李月英之墓園。雖被告於原審具狀所供：「被害人子○○母親之墓早在一年前即已遷移，因原墓地點現已為壬○○母親（陳黃眉）之墓‧‧‧被告建乙○○父親林聯筆墳墓之墓地邊緣適巧在告訴人子○○母親之墓碑地點」等語（見原審卷第十八頁反面），難免為自己辯駁而為有利於己之陳述，惟就陳黃眉之墓亦占
用戴李月英之墓園部分，與辛○○所證述情節，互核並無矛盾之處。㈢、至告訴人所提之照片，僅能證明上開處所原係被害人之墳墓，現已改葬為林聯筆之屍體，並不能證明被告確有挖掘被害人墳墓之犯行，故無法資為不利於被告之證明。另被告於建造林聯筆之上開墳墓時，發現現場尚有被害人之墓碑及墓庭而予以剷除，固據上訴人即被告自承在卷，惟斯時既已無被害人之墳墓（即無遺骨或遺灰等物），故並不成立發掘墳墓罪（最高法院二十八年上字第二八○七號判例參照），其清理上開物品，僅係為順應民間之風俗習慣及方便建造林聯筆墳墓之用，尚難認此部分具有犯罪之故意。另證人戊○○、甲○及 黃有木 等於偵查及本院前審一致結證稱「我們並不知係何人發掘被害人之墳墓」等語（見偵查卷第二十一頁反面；本院前審卷第八十三頁反面），亦無法作為不利於被告之認定。至被告於偵查時先供稱：據說壬○○於建造彼之墳墓時有挖到被害人之墳墓等語，嗣則改稱：未說過上開言詞云云，縱令前後不符，但亦不能據此即推定其有上開犯行。
四、綜上所述，被告辯稱其未有擅自挖掘告訴人母親戴李月英之墳墓、侵害屍體等情，堪予採信。此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有發掘墳墓侵害屍體之犯行，殊難僅以告訴人臆測之詞，即遽令被告負上開罪責，其犯罪要屬不能證明。原審疏未詳予審究，遽予論罪科刑，核有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及適用法條違誤，雖無理由，但被告上訴意旨否認犯罪，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷，並另為無罪之判決。又林聯筆埋葬之時間，台中縣石岡鄉公所公墓使用許可證記載為八十五年二月八日，證人乙○○及己○○等二人於本院前審證稱係同年農曆元月十六日（即八十五年三月間），雖有不符，但與本件待證事實無涉，並不影響本件事實之認定。另本件依卷內相關人證所供，並有現場照片可供參考，事證已臻明確，告訴人子○○母親戴李月英之原有墓地，復已被林聯筆、陳黃眉二墓園所蓋，僅餘極少部分之墓庭顯露在新墓側緣，有告訴人子○○提出現場照片可據（見本院卷第三十─三十二頁），是現場已無從研判原戴李月英棺木下葬所在，被告選任辯護人聲請於本院履勘現場，核無必要，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年六月二十九日
Ａ