裁判字號： 臺灣 高雄地方法院101年訴字第878號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第878號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許金童指定辯護人黃文德公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第125號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月。
應執行有期徒刑肆年；未扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，均不得販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國101年1月11日下午4時24分許，由乙○○以其門號0000000000號撥打甲○○所持用、插置門號0000000000號SIM卡（申設人為 洪劉煒 ）之不詳廠牌型號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命，並約定在甲○○位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處交易，兩人為買賣之意思合致後，乙○○即於同日下午4時50分許抵達甲○○住處，向甲○○表示可否先賒欠500元之價金，經甲○○拒絕後而未遂。
㈡甲○○又於同日下午某時許，基於轉讓第二級毒品暨禁藥甲
基安非他命之犯意，在其上開住處，提供置有甲基安非他命之玻璃球吸食器給乙○○吸食，以此方式轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命予乙○○。
㈢甲○○復另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於同日下午某時許，轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸1支予乙○○。
因警方就甲○○所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，遂知悉其有上開販賣第二級毒品之行為，嗣通知甲○○到案說明，其即主動承認另有前揭轉讓第二級毒品、第三級毒品之行為，因而查獲。
二、案經澎湖縣政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。辯護人固否認證人乙○○於偵查中所為之陳述有證據能力，惟該等證述已依法具結在卷，復無證據顯示檢察官有不法取供之情形，且辯護人亦未能釋明本件有其他顯不可信之情況，又乙○○業於審判中到庭作證，被告甲○○之對質詰問權已有保障，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中之證述，具有證據能力。
二、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決後述所引用之文書形式供述證據，均業經本院提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人皆知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均得作為證據。
三、末按，有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之
1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨參照）。查臺灣澎湖地方法院於
101年1月9日依法核發101年度聲監字第5號通訊監察書，對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，期間取得證人乙○○與被告之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經被告表示同意作為證據，故本判決後述所引用之監聽譯文，具有證據能力。
四、至辯護人雖爭執證人乙○○之警詢證詞無證據能力（審訴字卷第41頁），然本院並未執該證人於警詢中之陳述，作為本案認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分【犯罪事實一㈠】
訊據被告固坦承證人乙○○有於前揭時地與其電聯尋覓毒品事宜，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：乙○○打電話來時，其在睡覺，不清楚乙○○在說什麼，後來與乙○○碰面後，才知道是要其幫忙向他人代買毒品，不是要向其購買，其並無販買毒品之意思云云。經查：⒈證人乙○○於101年1月11日下午4時24分許，以其門號00
00000000號撥打被告所持用之門號0000000000號後，即於同日下午4時50分許，至被告位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處，證人乙○○表示可否以賒帳方式購買第二級毒品甲基安非他命，經被告拒絕而未果之事實，業據被告及證人乙○○供承一致（偵字卷第17、33頁、訴字卷第19頁），並有證人乙○○所有之門號0000000000號申登人資料、被告所持用之門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷第5、26頁）附卷可稽，應可認定。
⒉參以被告與證人乙○○於101年1月11日下午4時24分之通話內容（警卷第5頁）：
被告：喂。
乙○○（以下簡稱顏）：喂，我 阿德 啦。
被告：ㄟ。
顏：阿現在「12345」啦。
被告：「12345」喔。
顏：「5」。
被告：「5」喔。
顏：ㄟ，可以嗎？被告：OK阿。
顏：阿要過去哪裡找你阿？被告：你來我家。
顏：現在喔？被告：阿？顏：現在喔？被告：我家ㄋ。
顏：阿我知影阿。
被告：唉，監理站這喔。
顏：ㄟ，我現在過去喔。
被告：好，好。
顏：好。
嗣於同日下午4時50分，證人乙○○再次撥打被告電話告知被告已抵達其住處：
被告：喂。
顏：ㄟ，我在外面ㄟ。
被告：我家外面有人ㄟ。
顏：ㄟ。
被告：ㄟ阿，別在那裡，還是去停車場那邊等我。
證人乙○○證稱：電話中說「12345」，是指要買毒品的金額100、200、300、400、500；「5」、「ㄟ，可以嗎」，意思是問被告有沒有500元的甲基安非他命可以賣，被告說OK，原本是約在被告家巷口交易，但後來其到巷口時，被告就說到他家；當時其本來是要先用欠的，但其在電話中沒跟被告說要欠，其想要見面後再講；當天交易沒有成功，後來其去被告家，被告住在監理處附近，被告說要其先拿現金來，才會拿毒品給其，被告不願意讓其賒欠等語明確（偵字卷第17、33頁、訴字卷第19頁），被告與證人乙○○間之互動核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，而不再敘及任何交易之細節，俟碰面時直接交易之情節相符，可認被告與證人乙○○在前揭通訊監察譯文所示之對話時，已就由被告販賣500元甲基安非他命予乙○○之毒品交易達成意思合致。復稽之上開通話內容，被告應答清晰明確，甚至還會顧慮家門外有他人在，不方便與證人乙○○碰面，顯無如被告所辯，因其正在睡覺而不能理解證人乙○○有欲購買毒品意思之情；再者，雙方對話中未見任何提及證人乙○○請被告「代為調取」、「代買」、「代購」毒品之隻字片語，且被告可自行決定是否販賣如證人乙○○所要求之毒品數量及價格，而證人乙○○於與被告碰面後詢問是否能賒欠價金時，亦由被告本人直接拒絕，顯見被告係以自己販賣毒品之意與證人乙○○接洽，非幫忙證人乙○○調取或代購毒品，至為灼然。
⒊證人乙○○於偵查中證稱：其在電話中問被告有沒有500元
的甲基安非他命可以賣給其，被告說OK，其當時認為被告有得賣，才過去找被告，其就是跟被告買毒品，至於被告的毒品來源其也不清楚，被告不會跟其說毒品是向誰買的，其沒有叫被告幫忙代買等語（偵字卷第33頁），與前揭通訊監察譯文相符，再觀諸證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷第29、30頁），其於97、99及100年間均有施用第二級毒品之犯罪紀錄，是證人乙○○有施用甲基安非他命之習慣，而有向被告購買甲基安非他命之動機，是以，上開證人乙○○之偵查中證詞，應可採信。
⒋證人乙○○固於審理中翻異其詞，證稱：其跟被告聯絡買毒
品，係因被告認識那個其拿毒品的朋友，所以請被告幫其找那個朋友；當時被告可能沒有毒品，需要錢向別人拿，其要先給被告錢，被告才能買毒品，但是其那時身上沒錢，所以請被告先幫忙向對方講一下，錢先欠著，但被告說沒辦法云云（訴字卷第19-20頁）。然依前揭被告與證人乙○○間之通訊監察譯文內容，並無任何關於代購毒品之對答，證人乙○○亦始終未對被告指明要向何位友人購買毒品，又證人乙○○證稱其跟被告不熟，這次是第一次向被告買毒品乙節，為被告所不爭執，在雙方如此陌生、無任何交易前例之情形下，當難信僅憑「12345」、「5」、「可以嗎？」、「OK阿」等暗語，即有證人乙○○請被告向未特定姓名年籍之友人代買毒品之意，足認證人乙○○於審理中所言，為迴護被告之不實證述，而無可憑取。另核諸證人乙○○於偵查中之證詞，不僅與通訊監察譯文所呈現之客觀事實相符，距離案發時點亦較近，記憶猶新，相關供述自然較貼近真實，且斯時其直接面對檢察官陳述，不須遭受被告之反駁質疑或其他外力干擾，又無事後串謀之虞，益徵證人乙○○偵查中之證言較具有憑信性。準此，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○乙情，洵堪確認。
⒌末政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行
為查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，雖無從知悉其利得多寡，然依前開說明，可認被告應有相當之利潤賺取，否則不致甘冒重刑之風險為此舉，從而，本件被告所為販賣第二級毒品犯行確有牟利意圖乙節，應無疑義。
⒍綜上，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，委無足採，其販
賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈡轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命、轉讓第三級毒品愷他
命部分【犯罪事實一㈡、㈢】⒈被告坦認其於101年1月11日下午某時許，在其上開住處，
提供置有甲基安非他命之玻璃球吸食器給證人乙○○吸食，以此方式轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命予證人乙○○；嗣另於同日下午某時許，轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸1支予證人乙○○等情在案（警卷第2頁、偵字卷第23頁、審訴字卷第39頁），核與證人乙○○證稱其有於前揭時地，吸食被告所提供之甲基安非他命，其又向被告要求摻有愷他命之香菸，被告即給其等語（警卷第24-25頁、偵卷第17-18頁、訴字卷第20頁）若合符節，足認被告自白與事實相符。
⒉另被告及證人乙○○固均陳稱甲基安非他命和愷他命都是證
人乙○○向被告要求索取，被告始交付之等語。惟按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件；是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號判決、100年度台上字第5431號判決意旨參照）。
本件被告既承認有提供甲基安非他命、愷他命予證人乙○○施用，而對於雙方間之讓與合意及交付行為並不爭執，則其究係主動給予毒品，抑或是應證人乙○○之請求始交讓毒品一事，揆諸前揭說明，均無礙於「轉讓」行為之成立。
⒊職是，此部分事證明確，被告轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安
非他命、轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬藥事法第22條第1款所規定之「禁藥」；
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命係禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第83條第1項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之最高法定刑為重，即應優先適用藥事法之規定處罰。又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於出賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而出賣者已否實際交付毒品，乃該次販賣毒品行為是否既遂之問題。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
之販賣第二級毒品未遂罪【犯罪事實一㈠】、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪【犯罪事實一㈡】及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪【犯罪事實一㈢】。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。復被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按，「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（101年度台上字第5300號判決意旨參照）。被告於偵查及本院審理時，就其轉讓第三級毒品予乙○○乙情俱自白不諱，爰依上開規定，減輕其刑【犯罪事實一㈢】。而被告就其販賣第二級毒品予乙○○部分之行為，始終供稱其係為乙○○代買毒品云云，而矢口否認販賣犯行，揆諸前揭說明，當無毒品危害防制條例第17條第2項之適用【犯罪事實一㈠】；至被告所犯之轉讓禁藥（甲基安非他命）罪，雖於偵審時均自白犯行，然承前所述，被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑【犯罪事實一㈡】，均附此敘明。
㈣被告因本件販賣第二級毒品部分為警通知到場說明，而主動
坦承其另有轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命予證人乙○○之事實，此見被告101年4月2日之警詢筆錄即明（警卷第2頁），均符合自首要件，則其所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪部分【犯罪事實一㈡、㈢】，皆應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，其中轉讓第三級毒品罪另應依刑法第70條遞減之。
㈤被告與乙○○達成以500元之代價販賣甲基安非他命之合意
後，因被告不同意乙○○賒欠價金而交易未果，屬未遂階段，被告犯販賣第二級毒品罪之部分【犯罪事實一㈠】，應依刑法第25條規定減輕之。
㈥爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第
二級毒品及轉讓第二級、第三級毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣及轉讓之次數、數量，兼衡其犯後態度、學歷為及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰斟酌被告所犯3罪，販賣、轉讓對象為同一人，犯罪時間皆在同一日，犯罪手法類似，茲就該3罪定應執行刑如主文所示。
㈦末被告插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電
話1支，雖未扣案，惟係被告所有之供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至門號0000000000號SIM卡，申登人為洪劉煒，而非被告所有，有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表1紙附卷可憑（訴字卷第27-28頁），爰不予宣告沒收，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月18日
書記官胡美儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。