裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第860號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝文仲選任辯護人洪士宏律師
林易玫律師 蘇辰雨 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18235號），本院判決如下：
主文己○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢警示燈遙控器壹個及未使用過之保險套壹盒均沒收之；未扣案之新臺幣貳仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、己○○於民國101年5月初某日，向丁○○（未據檢察官偵查）盤點受讓址設高雄市○○區○○○路○○○○號「ＯＯＯＯ生活館」之經營而成為實際負責人，並與丁○○共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯意聯絡，由己○○僱用成年之越南籍女子戊○○，並提供上開處所2樓包廂房間，容留戊○○以每次新臺幣（下同）2,000元之代價為男客從事性交行為之服務（俗稱「全套」），從中抽取3成獲利，另己○○支付租金，由丁○○在同處所3樓房間內以監視錄影器監看1樓櫃台、樓梯、走道、門口之畫面。適101年5月24日晚間9時許，男客丙○○前往該址消費，由戊○○接待並引領至該處所2樓1號包廂房間內，雙方談妥以2,000元之代價從事全套性交易後，戊○○即下樓拿取保險套1枚後，返還上開包廂內與丙○○從事雙方性器交合之性交行為，嗣丙○○即交付2,000元予戊○○而完成性交易。丙○○甫步出ＯＯＯＯ生活館，即經據報前往臨檢之員警當場查獲，於上開處所1樓扣得每日報表1張、臨檢警示燈遙控器1個、未使用之保險套1盒（含發票）、現金45,000元、潤滑液1支，另於上開處所2樓浴室垃圾筒內扣得已使用之保險套1板，於戊○○之皮包內扣得避孕藥23粒，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內證人丙○○之警詢筆錄，與其審判中所述大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院訴字卷第22頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固坦承渠為越旺粉壓生活館之實際負責人及有僱用戊○○之事實，雖矢口否認有何圖利媒介、容留女子與人為性交行為之犯行，辯稱：ＯＯＯＯ生活館僅提供按摩之服務，戊○○並未與丙○○為性交易，伊僱用小姐時均有交代不可從事性交易云云。經查：
㈠案發當日證人丙○○確曾與戊○○為性交易一情，業據證人
即男客丙○○到庭證稱：101年5月24日當天，因伊剛與女友分手，想要解欲，又有朋友介紹，故前去ＯＯＯＯ生活館；進去後問裡面的小姐即戊○○是否有做「全」的，即性交易之意，她聽了就直接帶伊去樓上，要伊暫坐一下後，又返回樓下拿東西，再上來後就要伊脫衣服，二人即開始性行為；性行為過程中有使用保險套，該使用過的保險套被戊○○帶走，但置於何處已忘記了，應該是帶去廁所沖到馬桶裡或放在垃圾桶裡；結束後伊在1樓櫃台將性交易之代價2,000元交予戊○○，甫步出ＯＯＯＯ生活館，即遇到警察問伊為何會在該處，伊因為是第一次為性交易並遭遇警察臨檢，就全盤托出，警察即帶伊進入ＯＯＯＯ生活館2樓，確認進行性交易之包廂房間等語（參本院訴字卷第60至62頁），並有前開扣押物品、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證暨扣押物品照片在卷可證（參警卷第8頁、第11至12頁、第19至27頁），應堪認定。證人即ＯＯＯＯ生活館之女服務員戊○○雖否認與證人丙○○曾進行性交易，並於警詢、偵查及審理中證述：證人丙○○於101年5月24日晚間8時35分許進入ＯＯＯＯ生活館，由伊接待上2樓1號房間內按摩，丙○○雖有要求伊進行全套性交易，但伊沒有答應，丙○○就自己把衣服脫光，伊只是去拿毛巾後，就叫丙○○躺下來以按摩全身；伊沒有與丙○○為性行為，亦沒有收取丙○○2,000元性交易之代價云云（參警卷第3至5頁、偵卷第12至13頁、本院訴字卷第60至62頁），惟其所述與證人丙○○前揭證詞已有明顯矛盾，何者較值採信，即為首應探究之處。依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方即丙○○及戊○○，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，又戊○○已有丈夫及幼子，業據其證述在卷（參警卷第3頁正反面），並受僱於被告，若承認有為性交易一事，除將使自己受到行政罰鍰外，亦會使其僱主即被告受刑事追訴處罰，故其掩飾迴避以免他人非議及處罰自屬人情之常；而丙○○與被告、戊○○素不相識，並無設詞構陷該2人之動機；前雖曾因飆車一事遭警臨檢，然此為台南轄區員警，亦難認與本次事件有何關聯，況丙○○甚因本次性交易而遭受罰鍰（參本院訴字卷第63頁），若無確實為性交易，自毋須為此陳述而自陷行政處罰，自可認證人丙○○前揭證詞較為可信，證人戊○○之證詞則屬卸責之詞，殊不足採。
㈡復查，警方於臨檢ＯＯＯＯ生活館時，分別於上開處所1樓
扣得臨檢警示燈遙控器1個、未使用之保險套1盒（含發票）、潤滑液1支，另於上開處所2樓浴室垃圾筒內則扣得已使用之保險套1板，於戊○○之皮包內扣得避孕藥23粒，已為搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表記載明確（參警卷第8、11至12頁）。而觀諸上開扣案物品所在位置，未使用過之保險套及潤滑液1支均是放於1樓櫃台，臨檢警示燈則設於包廂房間天花板處、其遙控器亦置於1樓櫃台，有在場執行搜索、扣押之員警甲○○、乙○○於偵查時具結及到庭證述在案（參偵卷第7頁正反面、本院訴字卷第48至62頁），且與蒐證暨扣押物品照片所示相符（參警卷第22、25至27頁），可認上開潤滑液、保險套確係供店內從業人員使用，而若是一般單純按摩，實難認有提供上開物品及裝設臨檢警示燈之必要。且戊○○於案發當日衣著暴露、坦胸露乳，有現場照片在卷（參警卷第21頁），其亦證稱當天幫客人按摩確實是如此穿著等語（參本院訴字卷第56頁反面），豈可能僅單純為男客按摩而無挑逗之意。又參酌其店名「ＯＯＯＯ生活館」，其「粉」壓之名稱顯係與一般俗稱之「粉味」相關，被告亦自承「粉味」意指風化場所女子（參本院訴字卷第66頁反面），自隱含有色情按摩之意，足認被告及丁○○經營越旺粉壓生活館之營業內容確包含提供性服務。被告雖辯稱：縱有性交易，亦是小姐私下所為，伊不知情云云，證人丁○○亦證稱：上開未使用保險套係伊所買，係供自己使用，只是買回來時臨時有事未拿上樓，戊○○為其女友，故幫伊收在1樓櫃台云云（參本院訴字卷第57頁正反面），然依店內裝設、上開物品擺放位置、店內從業人員如戊○○之穿著、越旺粉壓生活館之名稱，該店營業內容包含性交易一情，其營業內容包含性服務已昭然若揭，如前所述，被告既是一段時間即會去店內收帳，則對於店內之經營情形應有所知悉。又保險套屬高度個人隱私物品，依一般常理，應不會隨意放置於公開營業之店內櫃台，又縱依丁○○所言，其有事纏身而無法收妥，則其既住在店內3樓，戊○○據其所稱又為其女友，自可代丁○○收至其3樓居處，上開所辯，實係臨訟編造之詞，顯不足採。
㈢再就被告與丁○○關於圖利容留性交一事有犯意聯絡、行為
分擔部分，自被告自承：伊自101年5月初自丁○○處受讓越旺粉壓生活館後就開始營業，實際負責人及登記負責人均是伊，但伊另外有其他工作，所以沒有都在該處，約隔1星期至10天才去收帳；店內小姐按摩1節1,000元，伊抽3成，小姐沒有底薪；店裡僱用的小姐薪水由伊支付，營收亦歸伊，伊則幫丁○○付該處所之房租等語（參警卷第1至2頁、偵卷第16頁正反面、本院訴字卷第66頁），及證人丁○○證稱：
ＯＯＯＯ生活館本由伊經營，然去年遭警方查緝後，就將店內所有設備等生財器具輾轉讓渡他人，於101年5月初讓與被告；被告通常1個星期來店內幾次，次數視被告其他工作而定，而伊即住在該處所3樓，故約定由被告幫伊付該處所租金，而伊幫被告看店，若沒來則由伊以電話告知店內情況；伊主要的工作內容就是看監視器螢幕，維持秩序，注意店內是否有人來鬧事，案發當日伊就是在店內3樓看監視器等語（參本院訴字卷第58至60頁）等語，可知被告與丁○○就越旺粉壓生活館之經營、管理互有約定工作分擔，自不能徒以被告於警方臨檢時不在店內即可卸責。
㈣又被告之辯護人雖聲請就扣得之使用過保險套鑑定DNA，惟
查獲該保險套之廁所，係在包廂之外，業經證人戊○○證述在卷（參本院訴字卷第55頁），而證人丙○○到庭亦不能確定該保險套是否為其所用、或其使用之保險套係丟棄何處（參同卷第61至62頁），且本院就證人丙○○與戊○○間於案發當日有為性交易一事，業經認定如前，該保險套上DNA究為何人所有，並不影響本院前揭認定，是認此部分證據調查之聲請並無必要，應予駁回，併予敘明。
㈤綜上所述，被告之前揭犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告與丁○○，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，又犯後態度不佳，實不足取；另參酌本件僅查獲容留性交行為1次，從事性交易之女子1人，雖影響社會風氣，然渠所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限及被告營業之規模，其為國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
三、末扣案之臨檢警示燈遙控器1個，業經被告供承為其所有（參本院訴字卷第64頁），為供本件犯罪所用之物；未使用過之保險套1盒，為證人即共犯丁○○所購買，且置放於櫃台，顯供店內人員使用，已如前述，可認屬預備供犯罪使用之物，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另就扣案之每日營業收支表1張、現金45,000元、潤滑液1支、避孕藥23粒及使用過之保險套1只，其中每日營業收支表1張及現金45,000元，雖經被告供承為其所有（參本院訴字卷第64頁），惟觀該報表上尚不及記載本件丙○○與戊○○之性交易所得，亦無法看出其他性交易之紀錄，是尚難認為供被告本件犯行所用；而丙○○就該次性交易給付予戊○○之現金，依戊○○證稱其仍放於身上尚未交出等語（參同卷第54頁），可知該現金45,000亦非被告本件犯罪所得；又潤滑液1支業據被告否認為其所有（同前頁），亦無其他積極證據認定屬被告所有；避孕藥則經證人戊○○證稱為其所有（參警卷第5頁）、使用過之保險套亦非被告所有，均不予宣告沒收。末就未扣案之性交易所得2,000元，為被告及丁○○共同犯罪所得，同基於共同正犯連帶沒收、連帶抵償之法理，依刑法第38條第1項第3款規定宣告連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月18日
書記官林慧君中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之