裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第57號上訴人即被告 許金童 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第878號中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度少連偵字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年1月11日下午4時24分許，由乙○○以其門號0000000000號撥打甲○○所持用、插置門號0000000000號SIM卡（申設人為 洪劉煒 ）之不詳廠牌型號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命，兩人合意後，即約定在甲○○位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處交易，，乙○○隨於同日下午4時50分許抵達甲○○住處，惟因向甲○○表示要先賒欠而遭甲○○拒絕（交付毒品），毒品交易遂未完成。
二、案經澎湖縣政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。辯護人固否認證人乙○○於偵查中所為之陳述有證據能力，惟該等證述已依法具結在卷，復無證據顯示檢察官有不法取供之情形，且辯護人亦未能釋明本件有其他顯不可信之情況，又乙○○業於審判中到庭作證，被告甲○○之對質詰問權已有保障，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中之證述，具有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，均業經本院提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人皆知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均得作為證據。至於未引用者，如證人乙○○於警詢中之陳述，則不在此列，一併敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承證人乙○○有於上揭時地與其電聯尋覓毒品事宜，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：乙○○打電話來時，其在睡覺，不清楚乙○○在說什麼，後來與乙○○碰面後，才知道是要其幫忙向他人代買毒品，不是要向其購買，其並無販買毒品之意思云云。經查：
㈠證人乙○○於101年1月11日下午4時24分許，以其門號00
00000000號撥打被告所持用之門號0000000000號後，即於同日下午4時50分許，至被告位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處，證人乙○○表示可否以賒帳方式購買第二級毒品甲基安非他命，經被告拒絕而未果之事實，業據被告及證人乙○○於檢察官偵訊及原審審理中證述一致（見偵卷第17、33頁、原審訴字卷第19頁），並有證人乙○○所有之門號0000000000號申登人資料、被告所持用之門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第5、26頁）附卷可稽。再參以被告與證人乙○○於101年1月11日下午4時24分之通話內容（警卷第5頁）：
「被告：喂。
乙○○（以下簡稱顏）：喂，我 阿德 啦。
被告：ㄟ。
顏：阿現在「12345」啦。
被告：「12345」喔。
顏：「5」。
被告：「5」喔。
顏：ㄟ，可以嗎？被告：OK阿。
顏：阿要過去哪裡找你阿？被告：你來我家。
顏：現在喔？被告：阿？顏：現在喔？被告：我家ㄋ。
顏：阿我知影阿。
被告：唉，監理站這喔。
顏：ㄟ，我現在過去喔。
被告：好，好。
顏：好。」嗣於同日下午4時50分，證人乙○○再次撥打被告電話告知被告已抵達其住處：「被告：喂。
顏：ㄟ，我在外面ㄟ。
被告：我家外面有人ㄟ。
顏：ㄟ。
被告：ㄟ阿，別在那裡，還是去停車場那邊等我。」即證人乙○○證稱：電話中說「12345」，是指要買毒品的金額100、200、300、400、500；「5」、「ㄟ，可以嗎」，意思是問被告有沒有500元的甲基安非他命可以賣，被告說『OK』；原本是約在被告家巷口交易，但後來其到巷口時，被告就說到他家；當時其本來是要先用欠的，但其在電話中沒跟被告說要欠，其想要見面後再講；當天交易沒有成功，後來其去被告家，被告住在監理處附近，被告說要其先拿現金來，才會拿毒品給其，被告不願意讓其賒欠等語（見偵卷第17、33頁、原審訴字卷第19頁），核被告與證人乙○○間之互動模式，與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，而不再敘及任何交易之細節，俟碰面時直接交易之情節相符，可認被告與證人乙○○在前揭通訊監察譯文所示之對話時，已就由被告販賣500元甲基安非他命予乙○○之毒品交易達成意思合致。復稽之上開通話內容，被告應答清晰明確，甚至還會顧慮家門外有他人在，不方便與證人乙○○碰面，顯無如被告所辯，因其正在睡覺而不能理解證人乙○○有欲購買毒品意思之情。再者，雙方對話中並未提及證人乙○○請被告「代為調取」、「代買」、「代購」或「合資購買」毒品之隻字片語（意思）；反而係被告自行決定是否販賣如證人乙○○所要求之毒品數量及價格（500元），此由證人乙○○於檢察官偵訊中明確證稱：「（你要跟甲○○買毒品是直接跟他購買，還是請他幫你買？）我的主觀想法，就是我拿錢給他，他要把毒品交給我，我也不知道他的毒品來源，也沒有叫他幫我代買。」、「（甲○○幫你找毒品是無償？）應該會賺一點，我跟他沒什麼交情，那一次是我第一次...。」等語（見偵查卷第17頁反面），是證人乙○○係直接向被告購買毒品，根本無請被告代買毒品之情；況被告於本院審理中亦自承：「（乙○○跟你是否熟悉？）不熟。」、「（以前有無合資買過甲基安非他命？）沒有，這是第一次。」等語（見本院卷第60頁），雙方既均承認不熟識亦不曾合資過，則又如何雙方第1次毒品洽接即會合資購買毒品？且如證人乙○○所稱「我也不知道他的毒品來源」，則證人乙○○又如何與被告合資一起向他人購買毒品？又如何確保毒品之品質？綜上，被告係以自己販賣毒品之意與證人乙○○接洽，並非幫忙證人乙○○調取或代購毒品，至為灼然。至於被告既非自己製造毒品以供販售者，則其毒品來源當是向他人（上手）調取而來，但此等「再向上手調貨」之情事，並不影響被告事後再以出賣人之角色，販售毒品予他人之事實認定，是被告上開所辯，均與常理不合，不足採信。
㈡至證人乙○○於原審審理中另稱：「其跟被告聯絡買毒品，
係因被告認識那個其拿毒品的朋友，所以請被告幫其找那個朋友；當時被告可能沒有毒品，需要錢向別人拿，其要先給被告錢，被告才能買毒品，但是其那時身上沒錢，所以請被告先幫忙向對方講一下，錢先欠著，但被告說沒辦法」云云（見原審訴字卷第19-20頁），似謂證人乙○○係請託被告代為購買毒品云云。然觀之上揭被告與證人乙○○間之通訊監察譯文內容，並無任何關於請託代購或合資購買毒品之對答，即證人乙○○亦始終未對被告指明要向何位友人購買毒品；況證人乙○○既證稱：「其跟被告不熟，這次是第一次向被告買毒品」等語，已如前述，則在雙方如此陌生、無任何交易前例之情形下，如何僅憑「12345」、「5」、「可以嗎？」、「OK阿」等暗語，即謂證人乙○○係請被告向未特定姓名年籍之友人代買毒品？是證人乙○○於原審審理中上開所言，應係迴護被告之詞，並無可取。
㈢又證人乙○○於97、99及100年間，確有施用第二級毒品之
惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且被告於檢察官偵訊及本院審理中分別答稱：「上開通聯記錄（譯文）中所稱之「『5』是指500元的安非他命」、「（乙○○吸食何種毒品？）與我一樣，吸食K他命及甲基安非他命」等語（見偵查卷第23頁、本院卷第38頁、第61頁）；另證人乙○○於上開檢察官偵訊中亦稱：「『5』意思就是指要買500元的安非他命」等語（見上開偵查卷第17頁反面），是雙方合意購買之毒品，應係指現今施用毒品者所吸食之第二級毒品甲基安非他命無訛；又依被告於本院審理中所自承，即當日雙方毒品交易未成後，在被告住處有轉讓第二級毒品甲基安非他命供乙○○施用，即被告亦有另犯轉讓禁藥乙節（見本院卷第61頁），益見被告當時亦確實持有第二級毒品甲基安非他命，一併敘明。
㈣又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，雖無從知悉其實際利得多寡，然依上開說明，可認被告應有相當之利潤賺取，否則不致甘冒重刑之風險為此舉。從而，本件被告所為販賣第二級毒品犯行確有牟利意圖乙節，應符社會常理而無疑義。
㈤末查，毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於出賣者與
購毒者就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而出賣者已否實際交付毒品，乃該次販賣毒品行為是否既遂之問題。本件被告與乙○○於電話中已就毒品買賣之標的、金額達成合意，並已約定地點以進行毒品之交付，雖雙方碰面後因被告不願賒欠而未完成交易（交付毒品），但此仍不影響被告已著手販毒行為之實行，是被告販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前前持有甲基安非他命之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又按「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（參照最高法院101年度台上字第5300號判決意旨）。被告就其販賣第二級毒品予乙○○之犯行，始終供稱其係為乙○○代買毒品云云，而矢口否認販賣犯行，揆諸前揭說明，當無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
惟被告與乙○○達成以500元之代價販賣甲基安非他命之合意後，但因被告不同意乙○○賒欠價金而交易未果，係屬未遂犯，是被告所犯販賣第二級毒品罪，應依刑法第25條規定減輕之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣之次數、數量，兼衡其犯後態度、學歷為及經濟狀況等一切情狀，就該部分量處有期徒刑3年8月。又敘明：被告插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話1支，雖未扣案，惟係被告所有之供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至門號0000000000號SIM卡，申登人為洪劉煒，而非被告所有，有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表1紙附卷可憑（見原審訴字卷第27-28頁），爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告就此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、另被告所犯轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命）及轉讓第三級毒品等二罪，經原審論罪科刑後，於本院審理中撤回上訴而告確定在案，爰不再贅述之，合此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月17日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。