裁判字號：臺灣士林地方法院97年審訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度審訴字第76號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳郁倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10905號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁叁公克）沒收銷燬，裝盛上開甲基安非他命之空塑膠包裝袋壹個及行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹片）壹具均沒收。
事實
一、甲○○於民國94年12月30日上午8時22分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號「趴趴熊」網路咖啡店內，以暱稱「缺糖果密ㄛ」登入「粉色豆豆聊天室」，與不特定人聊天，嗣經警上網發現其似以暱稱販賣毒品，即以「 詠芸 」暱稱與其交談，甲○○竟萌生營利之意圖，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係管制之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品之犯意，主動以「東西可試了看了再交錢」、「不然妳來我先請妳試用」等語向員警兜售，嗣員警於95年
1月12日下午2時43分許，撥打甲○○在網路聊天室對話內容所留下之行動電話門號0000000000與之聯絡，佯稱購買甲基安非他命，雙方並合意於95年1月13日下午6時10分許，在臺北市○○區○○○路○○○號5樓交易，嗣於95年1月13日下午6時30分許，甲○○依約攜帶甲基安非他命1包（毛重0.62公克、淨重0.35公克、取0.02公克化驗、餘重0.33公克）前往上揭地點，見佯欲買受毒品之員警乙○○到場，取出毒品正欲交易時，為埋伏員警當場查獲而未遂，並扣得上開甲基安非他命1包及海洛因1包（淨重0.03公克，涉嫌持有第一級毒品部分，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第1847號聲請簡易判決處刑確定）及行動電話1具（含上揭門號之SIM卡1片），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本案為警查扣之甲基安非他命1包，由檢察官指揮承辦員警送往臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑驗通知書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律有規定者」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用臺北市政府警察局95年5月18日北市鑑毒字第036號鑑驗通知書一份（見偵查卷第96頁）自有證據能力。
二、有關卷附之員警出具之與被告通話之譯文1份（見偵查卷第30頁至第31頁），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得之證據，況本院已依據刑事訴訟法第165條之1第2項、第212條規定，當庭勘驗上開譯文錄音帶，並依同法第44條第1項第10款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之結果，經核對除偵查卷第31頁倒數第6行，女警說「你管我做什麼的」應該還要加上一句「我比你小很多啦」，女警說「我比你小很多啦」之前，被告說「我是六、七年級的」，其餘均與譯文相符（見本院卷第101頁），而檢察官、被告、辯護人均同意其證據能力，依法自有證據能力。
三、至卷附之粉紅色豆豆聊天室交談紀錄列印資料一份（見偵查卷第32頁至第38頁）及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.33公克）、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1片）1具等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得之證據，且檢察官、被告、辯護人均同意上開證據之證據能力，應均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○就其於前揭時、地，以「缺糖果密ㄛ」之暱稱登入「粉色豆豆聊天室」聊天室，並與化名暱稱「詠芸」之員警交談後，復以電話相約前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓見面，嗣為警扣得第二級毒品甲基安非他命1包之事實固不諱言，亦表明暱稱中所謂「糖果」係指甲基安非他命，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命1包係向「阿海」以1克新臺幣（下同）5、6千元的價錢購買，欲供自己施用，且已經用了3、4天，而員警乙○○自稱是酒店小姐，並說她遭到酒客毆打，問被告有無槍枝，95年1月13日當日被告在睡覺，被電話吵起來，乙○○叫被告趕快陪她去迪化街採買年貨，到現場時，乙○○一直問被告有沒有帶來，被告才把甲基安非他命拿出來說那是用剩的，被告動機僅在想約施用甲基安非他命之女性同好出來，追求到現場之乙○○，並無販賣之意圖云云；辯護人為被告辯護略稱：被告沒有販賣之意圖，只是要約女生出來，假設被告有販賣意圖，不可能帶不到1克的甲基安非他命到現場云云。惟查：
㈠證人即員警丙○○於本院審理時結證稱：本案是伊、張津
華及乙○○所查獲，而94年12月30日在粉色豆豆聊天室是 張津華 與被告聊天，過程伊都知道，因為張津華與被告對完話有告訴伊。從97年度偵字第1846號卷第35頁下方及第36頁上方，聊天內容第4頁，代號『缺糖果密ㄛ』只對『詠芸』說，1克5千；女方則問『不行便宜嗎？』，而『缺糖果密ㄛ』只對『詠芸』說『拜託，外面都6千、7千耶』等聊天內容，伊等研判『缺糖果密ㄛ』在網路上有販賣毒品之嫌疑。因為上網資料為男警製作，與被告對談需要女警，所以伊等找乙○○與被告電話聯絡，而95年1月12日乙○○與被告對話時，伊與張津華在旁邊，因此有聽到。因為一定要約在一個地點，所以一定要是伊等熟悉的地點比較安全，如果被告要販賣毒品的話，要被告送過來，所以那天伊等在查獲地點臺北市○○區○○○路○○○號樓下附近打電話。97年度偵字第1846號卷第30頁之譯文內容的確與當天對話內容相符，而在打這通電話時伊在車上，所以有聽到乙○○與被告對話的內容，該通電話是與被告約定時間、地點，請被告將毒品送來臺北市○○區○○○路○○○號5樓。伊等約在95年1月13日晚上與被告交易後，便照約定地點在臺北市○○區○○○路○○○號5樓等被告前來交易，那時被告使用0000000000號行動電話與伊等聯絡。當天伊等便在臺北市○○區○○○路○○○號5樓電梯口左轉後有一個轉角處埋伏，由乙○○與被告聯絡，當被告上來的時候，乙○○要求檢視甲基安非他命，被告即從右邊口袋拿出1包衛生紙，伊等便上前出示證件，並從被告手上拿到該衛生紙，裡面包有甲基安非他命1包，即扣案之甲基安非他命。被告在網路聊天還有譯文那一通電話都有提到可以試貨，因過去伊在網路上查獲許多毒品案件，就伊之經驗，在毒販的對談中，試貨表示自己所販賣的毒品非常純，不會被退貨，才可以有那樣的價錢等語（見本院卷第65頁至第76頁）。而證人即員警乙○○亦於本院審理時結證稱：提示之通聯紀錄第30至31頁，就是伊當天與被告談到有關販賣毒品的內容。伊有辦過援交及網路販毒的案件，而所謂的糖果即是指安非他命。95年1月12日伊撥打電話時，張津華與丙○○都在，最後與被告約好在95年1月13日見面，因伊等都會與犯嫌約在固定的地方，印象中那天聯絡好後與張津華與丙○○到現場5、6樓，張津華與丙○○就在該處埋伏，該處建築物是四方形，走道可以繞一圈，伊與犯嫌都會約在電梯口，讓張津華與丙○○可以埋伏在轉角處。那時伊在該處五樓的電梯口等，張津華、丙○○在距離五樓電梯口不會很遠的轉角，當被告出現時，伊就問被告有無帶東西，看到甲基安非他命之後，伊就會做手勢，張津華與丙○○就會出來。之前被告與張津華聊天時就說可以試貨，伊與被告聯絡時，被告也說可以試貨，而95年1月13日當天看到被告時，伊要求要試貨後，被告就用衛生紙包起來，從口袋拿出來等語（見本院卷第88頁至第93頁），經核2人就被告販賣甲基安非他命予乙○○所約定之交易時間、地點、數量及金額等主要事實所證大致吻合，且均係就案發當時親見之事實作證，其等證詞內容詳確，並無明顯瑕疵，且證人等與被告素不相識，並無仇恨怨隙，衡情證人等當無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告之必要，證人等前揭證詞應屬可信。此外，並有顯示被告確以「缺糖果密ㄛ」之化名登入粉色豆豆聊天室兜售「糖果」，經員警化名之「詠芸」向被告詢價後互留聯絡電話之粉色豆豆聊天室交談紀錄列印資料及員警所出具與被告通話之譯文各1份（見偵查卷第12頁、第30頁至第38頁）在卷可稽，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及行動電話（含門號0000000000號SIM卡1片）1具可資證明，而上開扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.33公克），經送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局95年5月18日北市鑑毒字第036號鑑驗通知書1份（見偵查卷第96頁）在卷可憑，則本件被告先自行在網路上發布販賣甲基安非他命之要約，員警再回以應買之承諾，之後被告與員警乙○○並確實依約進行甲基安非他命買賣交易，是被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予員警乙○○之犯行，至為明顯。
㈡被告雖辯稱：員警乙○○說她是酒店小姐，並說她遭到酒
客毆打，問被告有無槍枝，95年1月13日當日被告在睡覺，被電話吵起來，乙○○叫被告趕快陪她去迪化街採買年貨，被告只是想追求乙○○，並無販賣之動機云云。惟據證人乙○○於本院審理時結證稱：伊當時沒有暗示想與被告約會，也沒有請被告陪伊去迪化街採買年貨，伊不確定是否有對被告說伊是酒店小姐，但因本件是偵辦毒品的案件，伊就不會去提到與毒品無關的話，就像如果偵辦援交案件，伊就會說伊是學生，就像剛才檢察官詰問時，伊有說明如果會提到伊被酒客欺負要被告帶槍來，就是偵辦槍砲案件時，才會叫犯嫌帶槍，本件是偵辦毒品，伊不會去提到酒店小姐或與槍枝有關的字眼；又95年1月13日伊與被告見面後，被告拿出甲基安非他命之前，也沒有提到要約或追求伊的話等語（見本院卷第94頁至第95頁、第98頁至第99頁），佐以「粉色豆豆聊天室」交談紀錄列印資料及員警出具之與被告通話之譯文，整個聯絡過程除被告在聊天室聊天時有提及：「你住什麼路」、「你幾歲ㄚ」、「是自己住嗎」（見偵查卷第37頁），其餘均未曾提及要追求「詠芸」、「詠芸」欲與被告約會等話題，反談論甲基安非他命數量、金額等交易要素，況被告也沒有在查獲現場表示欲追求乙○○或與其約會等情，亦據證人乙○○於本院審理時結證如前。再者，縱或被告所辯欲追求員警乙○○屬實，亦與被告有無營利意圖無關，要難以此推論被告無營利之意圖，被告此部分辯解，不足採信。
㈢被告又辯稱：扣案之甲基安非他命1包係供自己施用，當
天原本是放在口袋裡，是乙○○一直問說有沒有帶來，被告才把甲基安非他命拿出來說是被告用剩的，並沒有販賣意圖云云，辯護人則以假設被告有販賣意圖，不可能帶不到1克的甲基安非他命到現場等詞為被告辯護。惟按販賣甲基安非他命為違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴格，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，且參酌第二級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，員警為偵查販毒等重大危害社會治安案件，於94年12月30日在「粉色豆豆聊天室」內，以「詠芸」暱稱執行巡邏勤務時，被告以化名「缺糖果密ㄛ」於該網路聊天室刊登販賣甲基安非他命之訊息，員警詢問「怎ㄇ賣ㄚ」、「一克多少錢」，被告則答以「東西可試了看了再交錢」、「一克5,000」等語（見偵查卷第33頁、第35頁），其倘無販賣毒品之意思，實無必要在網路上談及販賣甲基安非他命數量、價格等內容，參以被告亦自承知悉「糖果」係指安非他命之意，顯然其原本即有販賣甲基安非他命之營利意圖；嗣後被告與警員則在電話中達成買賣之合意，並確實依約進行甲基安非他命之交易，查被告與證人乙○○等員警素不相識，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而交付甲基安非他命予證人乙○○之理。是在被告身上雖僅扣到甲基安非他命1包（驗餘淨重0.33公克），然因被告原即有販賣甲基安非他命之營利意圖，且已約定買賣時、地、價格、數量，並將甲基安非他命1包交給證人乙○○，顯已著手從事販賣甲基安非他命之行為，僅因證人乙○○無購買之真意而未遂，故本件被告確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，被告及辯護人上開所辯，尚難採信。
㈣綜上所述，被告所辯各節均不足採，本件事證明確，被告
販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種陷害教唆，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。前揭情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃俗謂「釣魚」之偵查方式蒐證，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。且按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。查本件被告起意販賣第二級毒品甲基安非他命後，在網路上刊登「缺糖果密ㄛ」、「一克5000」等文字，散布販賣毒品之訊息，故於警員詢價前，被告原已起意販賣甲基安非他命，其販賣甲基安非他命之故意並非始於警方之「陷害教唆」，於法尚無礙於被告犯罪故意之認定。又被告既已著手於販賣行為，雖佯為買家之員警丙○○、張津華、乙○○等人並無購買第二級毒品之真意，被告實際上不能完成毒品交易，參酌前揭說明，仍應成立販賣毒品未遂罪。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法；惟該條項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院96年度台上字第2057號判決意旨可資參照）。且按修正後刑法未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，同條第2項修正後則規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，而該條項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，第26條前段則規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，此處修正純屬條文號次之異動，故本件被告販賣第二級毒品之行為，無論依修正前刑法第25條、第26條前段或修正後同法第25條規定，均應成立未遂犯，並無有利或不利之情形。則依上述說明，自無適用刑法第2條第1項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第25條規定，為減輕其刑之依據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其於販賣前後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予員警乙○○，尚未完成交易即遭查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告意圖營利之犯罪動機、手段及目前毒品氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍於網路上兜售販賣，雖經警誘捕未能完成販賣行為，未生實際損害，其行為仍有嚴重危害國民健康之虞，惟兼衡其販賣毒品次數僅1次，數量輕微尚未獲利，及犯罪後雖否認犯行，但態度大致良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯之毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪時間縱在96年4月24日之前，然已經本院宣告有期徒刑3年8月，其宣告刑超過有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，即屬不應減刑之罪，依法不得減刑，附此敘明。
五、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.33公克），係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另扣案用以裝盛上開甲基安非他命之空塑膠包裝袋1個，有防止毒品裸露、散逸之功能，既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，及扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1片）1具，均為被告所有供犯本件販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供承明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國98年3月10日
刑事第一庭審判長法官洪英花
法官賴邦元法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均需按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙彩彤中華民國98年3月10日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。