裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第255號民事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上易字第255號上訴人丙○○訴訟代理人 林幸郎 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國96年10月
3日台灣屏東地方法院96年度訴字第245號所為第一審判決，提起上訴，本院於民國97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人向被上訴人購買其所有坐落屏東縣崙潮段539號，面積4991.06平方公尺全部，及同段540號，面積2486.40平方公尺全部（下稱系爭土地），並於民國（下同）95年8月23日簽訂買賣契約，總價金新台幣（下同）40
0萬8000元，並於簽約當日給付定金30萬元予被上訴人。上開土地因被上訴人挖掘土方作為養殖之用，訂約時上訴人曾詢及有無將土方運離，被上訴人保證土方未運走，惟俟上訴人至現場查看，始發覺土方已被挖掘運走，如回填土方將耗費200萬元，本件買賣標的物因土方不足而顯有瑕疵，爰主張解除契約，請求被上訴人返還訂金等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人60萬元，暨自95年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地多年來皆為被上訴人自用或租予他人作為養殖用地，上訴人早已知悉上開土地之作用及狀況，復經仲介人詳細介紹及兩造慎重考慮後，才同意以總價金
400萬8000元成立上開土地之買賣，並於95年8月23日簽訂不動產買賣契約書，依契約書內容第2條，於本契約成立後，上訴人先給付被上訴人30萬元作為定金，並約定96年2月15日再付60萬元，被上訴人同時得於96年2月15日前，將上開土地變為農業用地，至稅單下來再依約給付第三筆款項即50萬8000元，被上訴人原有之銀行貸款則由上訴人負責塗銷。又，被上訴人所有之土地於75年迄今，一直都作為養殖用地，不曾運走任何土石，且被上訴人購買上開土地之價金不低，於購買土地之前，已數次仔細勘查過地形，有無將土石挖掘運走，上訴人應知悉土地使用情形及周圍現況，絕不會貿然簽訂契約又給付定金30萬元，上開土地於買賣之前和變更為農業用地之間，被上訴人絕無將土石搬離之情形，兩造係依土地現狀成立買賣，契約並未註明需要具備多少土方，被上訴人既係依約履行，上訴人之請求顯無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，並自95年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠上訴人主張於95年8月間，向被上訴人購買其所有系爭土地
，並於95年8月23日簽訂買賣契約，總價金400萬8000元，並於簽約當日給付定金30萬元予被上訴人後，上訴人未再給付。
㈡簽約時，系爭土地還在養蝦狀態，水面與土堤高度之距離，就像一般養蝦池那樣。
㈢訂立買賣契約時，被上訴人有向上訴人表示土方沒有運走。
五、兩造爭執之事項為本件買賣是否有約定土堤之土方應夠回填？此種買賣是否有土堤之土方應夠回填之交易習慣？被上訴人應否負瑕疵擔保責任？本院之判斷意見如下：
㈠證人即系爭土地買賣之代書 許玉津 證稱：當時簽約時，是在
原告（上訴人）的住所，被告（被上訴人）也有去，在還沒有簽約前，我知道居間人甲○○有和二造去現場，被告有說他沒有挖土過，沒有挖土的意思是說，可以把魚塭土堤的土撥下來回填魚塭，是指沒有把魚塭的土運走等語（見一審卷第58至59頁）。是依證人許玉津所言，上訴人與被上訴人簽約時，上訴人僅詢問被上訴人有無將魚塭的土方運走，兩造口頭上並未約定土方要夠回填為本件買賣之特約事項，另依兩造簽訂之書面買賣契約亦未特別載明土方要夠回填，是可見兩造無論口頭或書面均未約定土方要夠回填。
㈡上訴人雖另抗辯稱，此種買漁池作農地使用之買賣，依交易
習慣，土方要夠回填至能供農地使用云云，並舉土地買賣廣告一則為證，惟查，此為被上訴人所否認，且據本件買賣之介紹人甲○○證稱，伊以前介紹過漁池買賣，並沒有遇過買方要求土方要夠回填才要買之情形等語，是上訴人抗辯有前述之交易習慣一情，尚難採取。
㈢查，上訴人訴訟代理人自承購買系爭土地時，上訴人曾至現
場看過土地，而現場土地係供魚塭使用等情為兩造所不爭執，另據證人即本件買賣之介紹人甲○○證稱，當初上訴人有去看現場好幾次，上訴人並未向伊表示土方要夠回填才要購買系爭土地等語，可見上訴人於簽約前即已多次到現場了解土地現況後，仍決定購買，且未將土堤之土方回填情況作為買賣契約之內容，縱使土堤之土方有不夠回填之情事，亦難令被上訴人負瑕疵擔保責任。
六、按系爭土地買賣契約第13條約定「甲方（即被上訴人）違反本契約書各條之一者，除退還對乙方（即上訴人）所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方。乙方違反本契約各條之一者，甲方得沒收乙方既付全部金額，並得不經催告解除本契約。」而系爭土地買賣契約有效成立，且被上訴人並不負上訴人所指之瑕疵擔保之責，已如前述。而上訴人於95年8月23日簽約日給付被上訴人30萬元後，上訴人未依約於96年2月15日再給付60萬元，亦為上訴人所不爭執，是上訴人違反買賣契約中分期付款之約定，參諸上開約定，被上訴人沒收上訴人已付之全部金額，並無不當，從而，上訴人依解除契約回復原狀之法律關係提起本件之訴，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月30日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年5月1日
書記官邱麗莉