裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第490號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王正嘉 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5451號中華民國97年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33412號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器強盜未遂暨其定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之菜刀壹把、女用遮陽帽壹頂均沒收。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於民國96年11月26日0時45分許，持其所有之菜刀1把置於腰際，並頭戴其所有之女用遮陽帽1頂以避免監視器攝得容貌，進入高雄市○○區○○路○○號OK便利超商後，即往櫃檯收銀機處接近，店員乙○○因其裝扮奇特怪異，復見其將菜刀握於腰際，認係有意搜取財物，因而心生畏懼，恐遭加害，乃向後而往倉庫方向逃逸躲避，甲○○見乙○○離開，乃逕行進入櫃臺操作收銀機欲強取其內現金，因無法順利開啟而未得逞。適高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員 張萬生 執行巡邏經過，見狀當場予以逮捕而查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之菜刀1把、女用遮陽帽1頂。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件恐嚇取財未遂之犯罪事實，已經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，且核與事實相符，自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件被害人乙○○、警員張萬生於偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被害人乙○○於警詢中所為陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等傳聞例外之情形，惟經檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時表示同意作為證據使用，且經本院審酌乙○○於警詢之陳述，並無不法採證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承手持菜刀、頭載遮陽帽，係要對超商店員實施恐嚇，以便取得櫃檯收銀機內之現金，但因操作不當，未將收銀機打開，纔未得手。核與被害人乙○○所稱：「我發現他褲腰際有壹把刀，我就本能地跑進店內倉庫，直到警察叫歹徒不要動」、「客人（指被告）要進來，我就走到櫃檯，發現他腰際插著1把菜刀，當時他手握著刀柄，我就往倉庫跑，他就走到櫃檯按收銀機，但打不開，接著警察就進來，叫他趴著不要動」、「沒有看到刀刃，只看到刀柄；我因為害怕纔跑進去倉庫，被告是男生，那身裝扮很奇怪；當時覺得他是要來搶超商；看到他將刀子插在褲子那裡，我害怕就跑進倉庫；我逃跑時的心理狀況，只是單純害怕，被告沒有對我施壓」（警卷第10頁、偵查卷第17頁、本院卷第52、53頁）；及警員張萬生所稱：「我們巡邏經過，在店門口看到有位戴帽子的人（指被告），看到店員跑到裡面，我們認為應該是在搶，就衝進去，被告從收銀機走出來，腰際插把刀，我就拿槍叫他趴下」（偵查卷第18頁），情節均相符合。
且經本院當庭勘驗96年10月26日OK便利超商店內監視錄影光碟結果，確有：「被告頭帶女性遮陽帽從超商大們走進，右手拿著菜刀放在右褲袋內（刀柄外露），始終沒有亮刀，與乙○○距離約3、4步左右（中間隔著櫃台），乙○○看到被告手握著刀柄，見狀就往倉庫方向跑去，與被告沒有任何接觸，也沒有說任何話，被告進入櫃台沒有取走款項」等情（本院卷第51頁）。復有女用遮陽帽1頂、菜刀1把扣案可資佐證，足見被告之自白應與事實相符。罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按刑法第346條恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，此與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。故恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由致不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度。故恐嚇取財罪，其恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於被害人是否因被告之加害行為，而達於不能抗拒之程度，應審酌行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院67年台上字第542號判例、85年度台上字第363號、87年度台上字第2278號判決參照）。依乙○○所述及本院勘驗監視錄影，被告將菜刀置於腰際故意外露而走向櫃檯，均係以動作表示危害行為，屬於現實之惡害通知，且足以使人理解其意乃在取得財物。惟被告並未有作勢攻擊之動作，乙○○當時心理畏懼並跑離櫃檯，係因被告裝扮怪異且係持有刀械，認為被告目的係在劫財，惟恐反抗時併遭加害所致，乙○○選擇逃離現場，當時其與被告之間尚有櫃檯加以阻隔，並非因被告之舉動已經迫在眉睫，致其毫無退讓餘地，故依當時情勢而言，乙○○容有相當之意思決定自由，應非已達不能抗拒之程度。既未達此程度，自不能以其主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，主動離開櫃檯，任由被告操作收銀機，即認被告應成立強盜罪，本案應論以恐嚇取財罪，較為洽當。
三、核被告所為，係犯刑法第346第3項、第1項恐嚇取財罪未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪，尚有未洽，因其起訴之基本事實同一，自應變更檢察官所引應適用之法條。又被告著手於恐嚇取財行為之實行，而未至取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。原審未詳為推求，認係成立攜帶兇器強盜未遂，即有未合，被告上訴意旨，指摘原判決此部分之認定不當，應有理由，應由本院將此部分暨其定執行刑撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取財物，竟持刀前往超商恐嚇取財，所為嚴重危害社會治安，惡性重大，惟念犯後坦承行，態度尚佳，且過程中並未傷害被害人，手段尚有節制，且未得財等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之菜刀1把、女用遮陽帽1頂，為被告所有供犯本案所用之物，業據被告供明無訛（原審卷第25頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、至於被告96年11月13日攜帶兇器強盜部分，經原審判處有期徒刑7年6月後，業由被告撤回上訴確定，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第346條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月30日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條刑法第346條第1項、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法施行法第1條之1：
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。