裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第249號民事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣南投地方法院民事判決98年度訴字第249號原告丙○○訴訟代理人 張繼準 律師複代理人 莊惠祺 律師
蘇若龍 律師訴訟代理人甲○○被告丁○○上列當事人間返還土地等事件，本院於民國99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號856-A001面積一六○點二一平方公尺土地交還予原告及其他共有人。
被告應自民國九十三年七月十六日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人 巫惠珠 所共有，並非既有道路，亦從未供公眾使用。詎被告自民國91年7月20日起在其所有之同段854地號土地上搭建房屋後，未經原告之同意，竟將系爭土地如附圖二所示編號856面積624.89平方公尺之土地鏟平為道路通行使用迄今。縱認被告所有之同段854地號土地為袋地，被告依法亦不得通行系爭土地。經原告當面告知被告應回復原狀並返還土地，否則至少應給予原告使用補償金，然被告並未理會。其無權占有之行為，已侵害原告之權利，原告除得依物上請求權請求被告回復原狀交還土地外，並得依不當得利請求被告賠償依公告現值計算百分之10之相當於租金之利益。倘鈞院認被告對系爭土地有通行權，則被告自應支付償金等語。並先位聲明：㈠被告應將原告所有系爭土地如附圖二所示編號856面積624.89平方公尺土地回復原狀後返還予原告及其他共有人。㈡被告應自91年7月19日至交還前開土地之日止，按月給付原告及其他共有人新臺幣（下同）35,999元。及備位聲明：被告應給付原告及其他共有人2,499,027元及自97年5月1日起至交還前開土地之日止，按月給付原告及其他共有人35,999元。
二、被告辯稱：被告於91年間買受坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地時，系爭土地即業經埔里鎮公所在其上鋪設柏油並設置路燈，以既成道路供道路兩旁居民使用。被告於93年間在前開土地上興建門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號房屋後，即通行系爭土地上之既成道路。嗣原告訴訟代理人甲○○曾於94年間將系爭土地上道路之柏油路面挖除後，被告現僅通行系爭土地上如附圖一所示編號856-A001面積160.21平方公尺之碎石路面土地。而系爭土地於數十年前起即作為農路供附近農民通行使用，現亦經南投縣政府納入都市計畫範圍，並劃設為埔里都市○○道路用地，已符合既成道路之要件，被告自有權通行使用等語。
並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告與訴外人巫惠珠所共有，現土地上有如附圖
一所示編號856-A001面積160.21平方公尺土地之碎石路連接被告所有之系爭854地號土地。
㈡被告於93年7月16日在其所有之系爭854地號土地上興建門牌
號碼南投縣○里鎮○○路○○○號房屋一間，並通行系爭土地迄今。
㈢系爭土地上原有之柏油路面於94年間為原告訴訟代理人甲○○所挖除。
四、本件兩造爭執之處在於：㈠被告通行系爭土地之範圍為何？㈡系爭土地是否為既成巷道而使被告得依公用地役關係通行？茲析述如下：
㈠經查，南投縣○里鎮○○路進入系爭土地後以東西向延伸至
被告所有之系爭854地號土地，路面為碎石，占用如附圖一所示編號856-A001面積160.21平方公尺土地，道路兩旁為雜草空地，並堆置廢棄車輛等情，業據本院會同南投縣埔里地政事務所勘驗明確，此有勘驗筆錄及現場相片在卷可參，足見系爭土地除碎石路外之其他土地，為他人以堆置廢棄車輛所占用，尚難供通行之用。而原告又未舉證證明被告尚占有使用碎石路以外之土地之事實，是被告辯稱：其現僅通行系爭土地如附圖一所示編號856-A001面積160.21平方公尺土地，並非原告所指如附圖二所示編號856面積624.89平方公尺土地等語，應堪認為真實。
㈡被告雖又辯稱：系爭土地早年即有一農路供公眾通行，嗣經
埔里鎮公所鋪設柏油路面設置路燈，亦已經南投縣政府編為都市○○道路用地，應為既成道路等語。而證人戊○○亦到庭證稱：伊自九二一地震起耕種坐落南投縣忠義段862地號土地（即系爭土地東南側土地），之前該田地亦由其外公、舅舅耕種，出入田地皆通行系爭土地上約3、4米寬的泥土路，通行時間約20年，附近耕種之農民亦會通行該泥土路。在九二一地震前該泥土地曾整修成柏油路面等語。惟按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
㈢經查，本件系爭土地位於南投縣○里鎮○○路底，已編入為
計劃道路之一部，尚未徵收，亦未經編定為既成道路，此為兩造所不爭之事實，並經本院向南投縣政府函查屬實。再查，系爭854、854之1、854之2、854之3地號土地於82年間曾經原告訴訟代理人甲○○在其上興建集居式住宅，並在系爭土地上修築柏油路，供前開住宅對外通行。嗣該住宅於88年間之九二一地震全毀，92年間因柏油路面坑洞無數，經南投縣埔里鎮公所重新以水泥修復路面，嗣於94年間原告訴訟代理人甲○○將前開水泥路面及路基予以挖除等情，業經本院函調南投縣政府核發之（82）投縣建管造字第1350至1353號建造執照卷附之相片核閱屬實，並有被告提出之南投縣埔里鎮公所94年11月、12月會勘紀錄二份在卷可參。足見原告主張：系爭道路並未編定為既成道路，且原柏油道路為原告訴訟代理人甲○○所興建，嗣南投縣埔里鎮公所未經系爭土地所有權人同意即行修復破損路面等情，應堪採信。
㈣又查，系爭土地西邊為南投縣○里鎮○○路，南北邊除被告
建物外皆為雜草空地，現為他人堆置廢棄車輛，東邊則為農田，碎石路面僅連接至被告土地，並未繼續往東延伸至農田區等情，亦經本院至現場勘驗屬實，此有勘驗筆錄及現場相片在卷可參。而證人即系爭土地東側之同段864、863、862地號土地之所有權人乙○○到庭證稱：其出入其土地之方式，係開車行至同段847地號土地，再徒步通行同段853地號土地上之小徑往南至同段864地號土地等語在卷。足見系爭土地東側農田耕種之農民縱有通行系爭土地之事實，亦係本於出入或駕駛機具之便利性而通行。系爭土地並非交通要道，往來之人亦僅為鄰近農田之農民，而非不特定之公眾，況鄰近農田尚可往北步行同段853地號土地上之小徑。是系爭土地並無供不特定之公眾往來之必要，尚未成立公用地役關係，不因公所曾修復路面或設置路燈即為既成道路。被告前開辯稱系爭土地為公眾使用之既成道路，尚難採信。
五、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額。又按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決要旨參照）。本院審酌本件系爭土地為計劃道路用地，位處都市邊緣之農業與住宅混合地區內，申報地價不高，且被告利用系爭土地僅為住宅通行之用，利用土地之經濟價值及所受利益尚低等一切情狀，認原告請求返還相當於租金之損害金，應以申報地價1,424元乘以占用面積160.21平方公尺再乘以其應有部分比例四分之三之年息百分之二計算為適當，經計算為每月應為285元（1424×1
60.21×3/4×2%÷12＝285，元以下四捨五入）。另被告自承其係自93年7月16日房屋完工之後方使用系爭土地，而原告又未舉證證明原告自91年7月19日起即行使用系爭土地之事實，是原告主張被告應自93年7月16日起每月給付原告285元，應屬有據，其餘主張，則非可採。
六、綜上所述，原告主張被告無權占用系爭土地，自屬有據。然查，系爭土地上之碎石路為原告訴訟代理人甲○○挖除原有路面及路基所致，而原有路面為南投縣埔里鎮公所鋪設，皆非被告所為等情，已如前述，是被告並無將系爭土地回復原狀之義務。從而，原告本於民法第767條之規定及不當得利之法律關係，請求被告將系爭土地如附圖一所示編號856-A001面積160.21平方公尺之土地交還原告及其他共有人，並自93年7月16日起按月給付原告285元，為有理由，應予准許，其餘請求，則應駁回。
七、原告先位之訴，既經准許，其備位之訴，即無審酌必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年2月23日
民事第二庭法官趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月23日
書記官黃俊岳