裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第512號上訴人即被告丙○○
巷24號現另案於台灣台中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3378號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於民國94年8月26日15時許，因其友人乙○○於臺中縣豐原市○○街遇到戊○○，戊○○乃詢問乙○○有無購買第一級毒品海洛因之管道，乙○○乃以戊○○所有之行動電話門號0000000000號撥打丙○○所有之行動電話門號0000000000號，向丙○○表示其友人戊○○擬購買新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因，丙○○遂與乙○○、戊○○等人約定在臺中市○○路與大連路口附近交易。俟於同日17時40分許，戊○○駕駛車牌號碼00－0000號廂型車搭載乙○○、 林寶福 二人，丙○○則騎乘車牌號碼000－000號之機車（該車為不知情之 姚宗敏 所有），均至前開約定地點後，丙○○將其所騎乘之上開機車臨時停放於路旁，隨即坐上前開廂型車，擬與戊○○進行第一級毒品海洛因之交易時，為巡邏之員警發現丙○○行跡可疑而上前盤查，丙○○乃未及交付毒品，即為警查獲而未遂，並扣得丙○○所有供販賣之第一級毒品海洛因1包及其所有之葡萄糖1包（警方誤將海洛因及葡萄糖混合成1包；混合後之白色粉末1包，淨重0.25公克，空包裝重0.36公克，海洛因純度6.37％，純質淨重0.02公克）、其所有供販賣毒品所用之ＮＯＫＩＡ牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ晶片卡）。因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有上開罪嫌，無非係以：證人乙○○、戊○○於偵查中及原審之證詞，及被告自己對於扣案海洛因之來源、價格等情節，其前後供述均不一致，又被告於偵查中辯稱：伊跟乙○○說1人準備1000元等語，既然被告丙○○辯稱伊與證人戊○○係擬1人出1000元購買海洛因云云，何以當時被告丙○○竟僅攜帶6、7百元之現金，足證所辯不足採信。此外，復有證人戊○○所有行動電話門號0000000000號之通聯記錄1份、現場圖1紙、現場照片8幀、法務部調查局鑑定通知書1紙在卷，且有含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（原分為海洛因、葡萄糖各1包，警方將海洛因及葡萄糖混合成1包，混合後之白色粉末淨重0.25公克，空包裝重0.36公克，海洛因純度6.37％，純質淨重0.02公克）、其所有ＮＯＫＩＡ牌行動電話1支扣案可資佐證為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：那天是乙○○打電話給伊，問伊有沒有地方可以買海洛因，伊叫乙○○下來，一起去問問看，是要一起去向別人買，伊在崇德路與大連路口等乙○○，後來乙○○下車過來找伊，叫伊過去到停車的地方，上車後戊○○說要買1000元的海洛因，伊跟戊○○說還沒有問，伊不曉得他們要買多少，過一會，警察就來了，伊沒有販賣海洛因；扣案之白色粉末其中1包係海洛因，份量很少，另1包係葡萄糖，用來摻雜海洛因供自己施用，但警方將兩包合成1包，看起來比較大包，用來證明伊販賣毒品等語。
五、經查：
㈠、證人乙○○於原審證稱：「（辯護人問：當天下午總共打幾次電話給被告？）超過2通以上，但不超過5通。」「（辯護人問：電話中如何說？）我說你們那邊有沒有東西。丙○○說【過來再講】」等語（見原審卷第77頁），公訴人對證人乙○○上開證詞仍有疑義，乃於同一審判程序，對乙○○反詰問，證人乙○○亦證稱：「（檢察官問：你打電話給丙○○時，如何說？）我說你們那裡有無海洛因可拿。」「（檢察官問：丙○○如何回答？）他說【過來再講】。」「（檢察官問：有無跟丙○○說要多少海洛因？）沒有。」「（檢察官問：既然戊○○說要壹仟元海洛因，為何沒有告訴丙○○？）沒什麼印象。」「（檢察官問：戊○○有無與丙○○講電話？）沒有。」等語（見原審卷第82頁），則被告在電話中答覆乙○○：【過來再講】，語意之中顯然包括：「自己販賣毒品給乙○○等人」或「帶同乙○○等人尋找購買毒品之管道（即販賣毒品之人）」二種情形。因此，被告所辯：伊叫乙○○下來，一起去問問看，是要一起去向別人買等語，與證人乙○○在原審證詞，並無齟齬。
㈡、證人戊○○於原審具結後雖證稱：「（辯護人問：乙○○打電話給丙○○過程中，有無把手機交給你自己聯繫？沒有。」「（辯護人問：那天來台中過程中，有無用你的手機跟丙○○講電話？）沒有。」「辯護人問：如何跟乙○○講買的內容？）跟乙○○講，要他向別人買海洛因。要他幫我買壹仟元。」「（檢察官問：當天身上帶多少錢？）現金壹仟元」等語（見原審卷第86頁、87頁、89頁），其於偵查中亦證稱：「碰到乙○○，我才詢問乙○○可否買到毒品，我說要買一千元毒品」等語（見偵查卷第20頁），而證人乙○○於偵查中亦曾證稱：「我沒有將電話交給戊○○聽，戊○○原本說他要一千元毒品，叫丙○○帶一千元毒品過來」等語（見偵查卷第18頁），然查：
１、本件查獲當時所採證照片編號CIMG1293.JPG及CIMG1295.JPG所示為2包白色粉末，因查扣量少故，被查獲之警員將2包合併為1包，裝入相片編號CIMG1303.JPG所示1包白色粉末，呈送地檢署贓物庫乙節，業經警員甲○○到庭證明屬實，並有台中市警察局第二分局立人派出所偵查報告1紙及上開編號照片3幀在卷（見原審卷第45頁、警詢卷第44頁、42頁）。
２、上開混和後之白色粉末，經送鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重0.25公克，空包裝重0.36公克，有法務部調查局94年11月23日000000000號鑑定通知書影本一紙附原審卷可稽（見原審卷第49頁），因被告抗辯扣案白色粉末係警方將伊自己預備吸食所用之海洛因及葡萄糖各1包混合，扣案之海洛因份量極少，本院為求慎重，函請法務部調查局重為鑑定，發現該包白色粉末含第一級第六項毒品海洛因及咖啡因成分，淨重0.25公克，空包裝重0.36公克，海洛因純度6.37％，純質淨重0.02公克，送驗白粉含葡萄糖成分各節，有法務部調查局95年5月24日調科壹字第09500235880號函存卷可查（見本院卷第57頁），鑑定結果與被告所辯：扣案2包白粉1包為海洛因，另1包為葡萄糖，若合符節，則其辯詞非不可採信。
３、證人戊○○在偵查中及原審雖均稱：要買1000元之海洛因等語，但其對於1000元可買受之海洛因份量，在偵查中稱：「約0.2或0.3公克」（見偵查卷第20頁），在原審亦稱：「0.
2公克」（見原審卷第89頁），以及證人乙○○在原審證稱：「有向被告說要買四分之一錢」等語（見原審卷第85頁）。惟查，扣案白色粉末實際上有2包，雖經混合，然其海洛因純度僅6.37％，純質淨重0.02公克，前已敘及，而毒品海洛因以政府查緝甚嚴，故量少價昂，買家對於買賣毒品之重量、純度，絕非「斤斤計較」所能形容，實際上係「一錢一錢計較」、「一公克一公克計較」，然扣案之白色粉末混合後，其純度僅有【6.37％】，純質淨重【0.02公克】，其純度、純質淨重顯然均與毒品買賣之常情不合。何況，扣案之白色粉末本有2包，混合前各包重量因警員作業疏失，已無從秤重查明，然以警詢卷所附照片目視結果，2包白色粉末份量大約相等（見警詢卷第44頁），則證人戊○○即令買受1包，其白色粉末重量亦僅有0.125公克（按：非純質海洛因），與其所稱1000元購買0.2至0.3公克等語不符。又按1台錢約3.75公克，四分之一台錢約0.9375公克，然扣案白色粉末2包總和，僅有0.25公克（何況其純度、純質甚低），則證人乙○○前開證稱：要買四分之一錢等語，亦與扣案證物之重量不能吻合。而且，被告自己有施用第一級毒品之惡習，其被查獲前最後一次係在94年8月26日8時許施用第一級毒品海洛因，並因連續施用第一級毒品被判處有期徒刑1年6月確定，有本院95年度上訴字第39號判決1份在卷（見本院卷第65頁以下），則被告於同日（95年8月26日）下午17時40分許隨身攜帶上開純度極低供自己施用之海洛因、葡萄糖，亦與其吸毒習慣相符，則扣案之海洛因是否供販賣戊○○所用，益加可疑。
４、證人乙○○於94年8月26日下午20時40分，第1次警詢原供稱：「（丙○○是否拿海洛因毒品來賣給戊○○？）因為我不知道丙○○來到底是要賣毒品給戊○○，或是來問清楚後要再聯絡其他人賣毒品給戊○○」等語（見警詢卷第8頁）；翌日凌晨1時50分，第2次警詢仍供稱：「（你如何得知丙○○有在賣毒品？）我只是替戊○○問，並不確定丙○○有無在賣毒品」等語（見警詢卷第11頁）。嗣於94年8月27日凌晨4時20分許，第3次警詢中則改口稱：「（今日丙○○經你聯絡前來與你們見面，是否就是要販賣海洛因給戊○○？）是的。」「因為我單純的看戊○○急需海洛因毒品，而我剛好又知道丙○○有在賣海洛因毒品……」等語（見警詢卷第14頁），其警詢證詞前後變化甚鉅。查，證人乙○○第1次、第2次警詢所述：被告是要自己賣還是聯絡其他人賣毒品，及不確定被告有無在賣毒品等語，核與證人在原審所證：被告在電話中說【過來再講】之語意吻合。且上開第2次、第3次警詢係分別於深夜1時50分、4時20分所進行，依筆錄所載，承辦員警雖已依法徵得乙○○同意而行夜間訊問，然其第3次警詢筆錄時，乙○○業經徹夜訊問，精神必已恍惚，則其第3次警詢所為證述，其可信度即屬堪疑。又乙○○在原審證詞原係否認在電話中叫被告帶1000元毒品過來，然經到庭檢察官訊問：「偵查中距離案發時間比較近，所述有叫丙○○帶壹仟元毒品過來，是否實在？」乙○○始承認偵查中之證述（見原審卷第82頁、83頁），則其此部分指認被告帶1000元毒品過來賣之證詞，亦與其同一審判期日證詞不合，且與距離案發時間最近之第1次、第2次警詢筆錄不符，尚難逕認其指證屬實。
５、現場查獲之警員甲○○於原審證稱：「當乙○○帶丙○○進入車內時，我們上前去盤查，大約1分多鐘」等語（見原審卷第71頁），嗣於本院具結後亦稱：（乙○○帶被告上廂型車，他進去車內多久，你們才去盤查？）我們原先跟監，後來迴轉過來我們就過去盤查，大約1分鐘到2分鐘之間。」「（你有無看到他們上車以後，有在談買賣之事？）沒有，我們是在路上盯哨。」「（他們是否已經著手買賣的行為？）我們繞到他們車後，在馬路上是有看到他們四個人交談，但是沒有看到在交易」等語（見本院卷第74頁背面、76頁背面），核與乙○○在原審所稱：「我只有對丙○○問好，警察就來敲門了」，戊○○在原審證稱：「丙○○一上車，警察就來了。」「（丙○○上車後有無與你交談？）沒有。」「（有無看到丙○○拿東西出來？）還沒看到」等語大致相符（見原審卷第79頁、87頁及其背面）。倘若證人乙○○、戊○○指證：先以電話與被告聯絡購買1000元海洛因毒品等情非虛，則其等上車之後，應係儘速一手交錢一手交貨，完成交易，俾減低被查緝之風險，但被告與乙○○上車之後1、2分鐘，被告與戊○○竟然仍未銀貨兩訖，誠與毒品交易常情不符，況且，亦查無其等上車後再口頭議價交易毒品之證據，是被告在上車後是否另有著手販賣毒品海洛因，亦無證據可資證明。
６、綜上，證人乙○○、戊○○指證電話中叫被告帶1000元毒品海洛因過來等詞，不僅與其等警詢初訊及原審審判中之證詞不合，而且其等所要購買之數量，亦與扣案毒品海洛因之重量、純度、純質淨重不符，且查無被告在上車後別有其他口頭議價，販賣海洛因之著手行為，則乙○○、戊○○上開不利於被告之指證，尚難認定為真實。
㈢、此外，證人戊○○所有行動電話門號0000000000號之通聯記錄1份，只能證明被告與乙○○確有以電話聯絡，至於電話中所述內容是否販賣毒品，則不能直接證明，現場圖1紙、現場照片8幀只能證明查獲經過，被告對於扣案海洛因之來源、價格等情節，其前後供述不一致部分，也不能逕以此反向推論被告有販賣海洛因給戊○○之情形。
六、綜上所述，證人乙○○、戊○○上開不利於被告之證詞，參照其等警詢、原審其他陳述、證詞，及扣案白色粉末之重量、純度、純質淨重後，均有上開瑕疵，至於通聯記錄、現場圖1紙、現場照片8幀以及被告對於毒品來源、價格各節前後不一致之陳述，亦均不能直接證明被告有何著手販賣毒品海洛因給戊○○而未遂之犯行。則本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成對被告有罪確信無疑之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之販賣第一級毒品未遂罪行，自應為無罪之諭知。
七、原審疏未審究上情，對被告遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，並對被告為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年8月18日
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