裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3884號判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三八八四號
原告雪弘實業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 黃麗蓉 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○
丁○○
參加人佳美嬰兒用品股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 林金榮 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月七日經（九○）訴字第○九○○六三○四七○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定命參加人參加訴訟後，判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要︰參加人於民國八十七年十月七日以「Pengo及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之枕巾、擦澡巾、毛巾、浴巾、手帕商品，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經被告准列為審定第八七二二二五號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十六條及第三十七條第七、十
二、十四款規定，對之提起異議，經被告審查，以八十九年十月二十三日中台異字第八八七二八九號商標異議審定書為「主張商標法第三十六條及第三十七條第
七、十二款部分，異議不成立；主張商標法第三十七條第十四款部分，異議駁回」之處分，原告除對商標法第三十七條第十二款部分未予爭執外，就其餘部分表示不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應對參加人八十七年十月七日申請「Pengo及圖」商標異議事件（審定第
八七二二二五號商標），作成異議成立、第八七二二二五號「Pengo及圖」商標之審定應予撤銷之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠系爭商標與原告所有註冊第八四○八六六號「藍色企鵝及圖PUKU.PUKU」商標（
下稱據以異議商標，如附圖二）指定使用之商品是否為類似商品？㈡據以異議商標是否為著名商標？㈢原告主張之理由：
⒈系爭商標圖樣主要部分之圖形，與據以異議之原告所有註冊第八四○八六六號
「藍色企鵝及圖PUKU.PUKU」商標圖樣之主要部分圖形兩相比較，無論自事實上觀察及被告之審定，均有企鵝圖，其臉部表情及體態相彷彿，兩商標圖樣異時異地隔離觀察，外觀設計、排列組合均構成近似商標之事實，有被告八十九年四月五日中台異字第Ｇ00000000號審定書可證。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，有如下類似之處：
①系爭商標指定使用之「擦澡巾、毛巾」商品，因其大小不同，有時媽媽們在
方便或經濟考量下，亦會當作嬰兒「肚兜、披風、披肩、斗蓬、圍兜」使用。由此可見系爭商標指定使用商品，與據以異議商標指定使用商品有相同或相近之用途、功能，符合行政院八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七號公告「類似商品及類似服務審查基準」（下稱審查基準）第二條第一項第一款之規定。
②系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，均屬嬰幼兒常用物品，為準媽媽
選購寶寶生活必需品所不可缺。因此，二者商品亦當然有用途及功能上互補作用，符合審查基準第二條第一項第二款之規定。
③系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，既均屬嬰幼兒物品，而一般在百
貨、賣場上，多放置在嬰幼兒專櫃，一般購買人在百貨、賣場上欲購買系爭商標使用之枕巾、擦澡巾、毛巾、手帕等嬰幼兒商品時，現場亦多同時有據以異議商標使用之嬰幼兒服飾、圍兜等商品之置放。因此，購買者可同時接觸系爭商標使用之商品及據以異議商標使用之商品，此等事實有雜誌上刊登賣場等情形可明，此可證明二者商品之行銷管道、販賣場所均相同，購買人有同時接觸二者商品之機會，符合審查基準第二條第二項之規定。
④系爭商標指定使用之「枕巾、擦澡巾、毛巾、手帕」商品，多以「棉」為其
商品原料及成分，而據以異議商標指定使用之商品，因多為嬰幼兒貼身衣物，原告基於一貫之品質，均以「純棉」方式製造。因此，二者商標物品所使用之原料、成分明顯相同，且此「棉」之原料成分，更為購買之媽媽們作為嬰幼兒使用之重要考量因素，符合審查基準第二條第三項之規定。
⑤系爭商標與據以異議商標使用之商品既係嬰幼兒常用物品，且均為準媽媽們
準備新生兒用品時所不可缺少之商品，購買者以媽媽族群為主，買受人自屬相同，符合審查基準第二條第五項之規定，此自原告銷售，百貨公司、商店進貨及購買者大多一齊買受即可證。
⒊系爭商標及據以異議商標構成近似商標，指定使用於類似商品，且據以異議商
標申請日期為八十七年五月五日，系爭商標申請日期為八十七年十月七日，可知原告據以異議商標，確屬合法無疑，並有權拘束參加人以相同或近似商標申請註冊。兩商標圖樣主要部分，均有相似之企鵝圖形，復均專用於性質相關聯之嬰幼兒商品，故極易導致消費者對其所產製主體發生混淆誤認，而發生誤購之情事。因此，系爭商標之申請註冊，已有違商標法第三十六條及第三十七條第十四款之規定，應不予核准註冊。
⒋據以異議商標圖樣乃原告花費鉅資，委由專人設計、自行創作之一系列藍色企
鵝圖樣，自創作藍色企鵝以來，所繪製之企鵝圖樣已超過上千造型；且原告不斷將所創作之企鵝圖樣，開發新產品並行銷於國內外市場，由此可知，原告確是一位實際用心將據以異議商標發揮淋漓盡致之原創者。據以異議商標圖樣自上市以來，因產品包裝均為透明塑膠封袋或盒子，整體造型以藍色為主，深受一般消費者所喜愛，致遍及全省之代理經銷商出現供不應求之現象。
⒌原告堅持所有商品百分百純棉，剪裁符合嬰兒人體工學等，基於一貫品質要求
，加以數年來原告所有註冊品牌系列早已在同業及消費者群間造成影響，再透過雜誌等廣告宣傳，據以異議商標確已為一般消費者及同業所熟知。
㈢被告主張之理由：
⒈自原告檢送之證據資料觀之：
①一系列企鵝家族圖稿僅為靜態圖案之完成而已，是否以之作為商標使用而公
諸於市暨使用情形如何、是否已因廣為使用而臻著名，仍有待斟酌其實際使用之證據資料加以論斷。
②支付商標設計費用之送貨單（其日期最早為八十八年四月六日）、育兒生活
雜誌（八十八年十月、十一月，八十九年一月、二月、六月、七月）、嬰兒與母親雜誌（八十八年十二月，八十九年六月）、統一發票十一紙（開立日期最早為八十八年五月十三日）等證據之使用或開立日期，均遠在系爭商標申請註冊日八十七年十月七日之後，自難採為系爭商標申請註冊當時，據以異議商標已為相關事業或消費者所熟知並臻著名之證據。
③透明塑膠袋、標籤、商品型錄十三紙、商標包裝等證據資料，除無流通數量與散佈範圍等相關資料足資參酌外，亦多無印製日期之揭示。
⒉原告復未提出據以異議商標商品於同業間之市場占有率、銷售排行榜、相當金
額之廣告促銷費用或具高度廣告效果之電視台媒體廣告等證據資料，則於國內嬰幼兒、童裝商品市場競爭激烈、品牌眾多當下，自難謂據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知並臻著名，從而關係人以外文「PENGO」及企鵝設計圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，要難謂有致相關商品購買人產生混淆誤認之虞。
⒊系爭商標指定使用於枕巾，擦澡巾，毛巾，浴巾，手帕商品，而據以異議商標
係指定使用於肚兜、三角褲、童裝、套裝、嬰兒服、連衣裙、外衣褲、休閒服裝、外套、外袍、夾克、披風、披肩、斗蓬、運動服、尿褲、尿墊、圍兜商品相較，二者商品性質、用途、產製過程及行銷管道，不盡相同，依社會一般通念，應非屬相同或類似商品。
⒋系爭商標申請註冊日為八十七年十月七日，而該據以異議商標則於八十八年二
月十六日始行註冊，則系爭商標申請註冊當時，自無與他人之註冊商標構成近似之虞。
⒌系爭商標係於八十八年七月十六日核准審定公告，其公告期間至八十八年十月
十五日屆滿，原告於異議期間之末日十月十五日提出異議時，原異議申請書僅載明主張法條為商標法第三十六條、第三十七條第七款及第十二款，惟未附理由，嗣於八十八年十一月十五日補正異議理由書時，則主張系爭商標違反商標法第三十六條、第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，該第十四款部分於提出異議當時並未主張，於逾異議期間之後所為之主張，顯然為逾異議期間之法條追加，依法自應駁回。
㈣參加人主張之理由：
⒈商標法第三十七條第七款部分：
商標法施行細則第三十一條第一項所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。原告主張據已異議商標之企鵝圖案為著名商標，卻絲毫未提出其企鵝圖案商標於參加人系爭商標八十七年十月七日申請註前已為著名商標之證據，原告所提出之資料，不是未記載日期，就是記載之日期晚於系爭商標申請之日，顯見原告使用其商標較參加人申請系爭商標晚，遑論臻於著名。
⒉商標法第三十六條部分：
茡①按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時
，應准最先申請者註冊」，固為商標法第三十六條前段所規定，惟其適用，應以兩造商品為同一商品或類似商品，為前提要件。依被告訂定之「類似商品及類似服務審查基準」，所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言（基準一）。而類似商品之認定，應綜合下列各項因素而非僅就單一因素判斷之：①商品之用途、功能；②商品之行銷管道、販賣場所；③商品之原料、成分；④商品與零組件之關係；⑤商品之買受人；⑥商品之產製者；⑦其他足以認係為類似商品之相關因素者（基準二）。參加人系爭商標指定使用之商品為第二十四類之「毛巾、浴巾、手帕．．
．」等；而原告據以異議商標則指定使用於第二十五類的「肚兜、三角褲、童裝、套裝．．．」等，二者非屬同一商品，亦非類似商品，此參照被告編訂之「商品及服務近似檢索參考資料」甚明。且在實際交易市場上，二者商品通常亦非在同一銷售點陳列銷售，用途、功能亦屬不同，更無零組件之關係，產製者通常也不同，因此綜合各項因素判斷，二者商品應非同一商品或類似商品，本案應無商標法第三十六條之適用。
②原告主張兩造商品均屬嬰幼兒物品，一般在百貨公司、賣場上多放置在嬰幼
兒專櫃，因此消費者可同時接觸二造商標商品云云。惟查，兩造商標商品顯非侷限於嬰幼兒商品，此觀系爭商標指定商品與原告據以異議商標指定商品甚明；二造商標指定使用的商品，其通路應非侷限於百貨公司、賣場；尤不能以百貨公司、賣場做為判斷行銷管道是否相同的依據，蓋百貨公司、賣場各類商品都有，豈能強謂在百貨公司、賣場販賣的各類商品均是類似商品？⒊商標法第三十七條第十二款部分：
商標法第三十七條第十二款之適用必須商標提出註冊申請時，已有他人以相同或近似之商標註冊於同一或類似商品為要件。系爭商標申請註冊時，據以異議商標尚未取得註冊，因此，本案尚無商標法第三十七條第十二款之適用。
④商標法第三十七條第十四款部分：
茡商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，．．．，自公告之日
起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊；對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議，為商標法第四十一條第一項前段及第四十六條所明定。系爭商標係於八十八年七月十六日核准審定公告，其公告期間至八十八年十月十五日屆滿，原告於異議期間之末日十月十五日提出異議時，原異議申請書僅載明主張法條為商標法第三十六條、第三十七條第七款及第十二款，惟未附理由，嗣於八十八年十一月十五日補正異議理由書時，則主張系爭商標違反商標法第三十六條、第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，該第十四款部分於提出異議當時並未主張，於逾異議期間之後所為之主張，顯然為逾異議期間之法條追加，此部分應予駁回。縱認為第十四款部分應予實體審理，惟商標法第三十七條第十四款之適用，除必須二造商標相同或構成近似，二造商標商品係屬同一或類似商品以外，尚以二造間具有契約、地緣、業務往來或其他類此之特定關係，為其要件。原告與參加人間並無契約、地緣、業務等特定關係或其他類此之關係，因此，本案應無商標法第三十七條第十四款之適用。
理由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」系爭商標異議審定時商標法第三十六條前段、第三十七條第七款及第十二款固有明文。惟所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之；又所稱著名商標，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第二項及第三十一條第一項所明定。
二、原告主張附圖二之據以異議商標為著名商標，應就此有利於己之事實負舉證責任。經核原告檢送之證據資料，其中一系列企鵝家族圖稿僅為靜態圖案，是否以之作為商標使用公諸於市並臻著名，不得而知。至於支付商標設計費用之送貨單（最早日期為八十八年四月六日）、育兒生活雜誌（一九九九年十、十一月，二０００年一、二、六、七月）、嬰兒與母親雜誌（一九九九年十二月，二０００年六月）、統一發票十一紙（最早日期為八十八年五月十三日）等之使用或開立日期，均在系爭商標註冊申請日八十七年十月七日之後，自難採為系爭商標申請註冊時，據以異議商標已為相關事業或消費者所熟知並臻著名之證據。另透明塑膠袋、標籤、商品型錄十三紙、商標包裝等證據資料，除無流通數量與散佈範圍等相關資料足資參酌外，亦多未顯示印製日期，原告復未提出據以異議商標商品於同業間之市場占有率、銷售排行榜、相當金額之廣告促銷費用或具高度廣告效果之電視台媒體廣告等資料，於市場競爭激烈情形下，要難謂據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而已著名。從而參加人以系爭商標申請註冊，難謂有致消費者對其所表彰之商品來源或產主體產生混淆誤認之虞，應無商標法第三十七條第七款規定之適用。
三、原告另主張，系爭商標與據以異議商標圖樣近似，指定使用之商品為類似商品，且據以異議商標係申請註冊在先者云云。查系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之枕巾、擦澡巾、毛巾、浴巾、手帕商品，而據以異議商標則指定使用於第二十五類之肚兜、三角褲、童裝、套裝、嬰兒服、連衣裙、外衣褲、休閒服裝、外套、外袍、夾克、披風、披肩、斗蓬、運動服、尿褲、尿墊、圍兜商品，二者非屬同一商品。而類似商品之認定，應綜合商品之用途、功能、行銷管道、販賣場所、原料、成分、買受人、產製者、商品與零組件之關係及其他相關因素，而非僅就單一因素判斷之。系爭商標指定使用之枕巾、擦澡巾、毛巾、浴巾、手帕商品，屬家用之覆蓋紡織品，而據以異議商標指定使用之肚兜、三角褲、童裝、套裝、嬰兒服、連衣裙、外衣褲、休閒服裝、外套、外袍、夾克、披風、披肩、斗蓬、運動服、尿褲、尿墊、圍兜商品，屬個人使用衣物，其用途、功能顯然不同，在實際交易市場上，二者商品通常亦不必然在同一處所陳列銷售，產製者通常亦不同，復無零組件之關係，綜合各該因素判斷，難認在用途、功能、行銷管道與場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念，應非屬類似商品。原告將二者商品侷限於嬰幼兒物品為比較，主張其原料、買受人、行銷管道及場所相同，其用途、功能具有互補作用，其主張自無可採，是系爭商標並未違反商標法第三十六條規定至明。
四、至於原告主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款部分，未經提起訴願，況該款規定以商標指定使用之商品為同一商品或類似商品為前提，系爭商標與據以異議商標指定使用之商品並非同一商品或類似商品，業如前述，自無違反該款規定可言。
五、又按「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。並以公告期滿次日為註冊日。」「對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」商標法第四十一條第一項及第四十六條定有明文。查系爭商標係於八十八年七月十六日核准審定公告，其公告期間至八十八年十月十五日屆滿，原告於異議期間之末日十月十五日提出異議時，其異議申請書記載主張法條為商標法第三十六條、第三十七條第七款及第十二款，並未附具理由，嗣於八十八年十一月十五日補正異議理由書時，始主張系爭商標違反商標法第三十六條、第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定。關於商標法第三十七條第十四款部分，係逾異議期間後所為主張，於法不合。
六、從而被告為原告主張商標法第三十六條及第三十七條第七、十二款部分異議不成立，主張商標法第三十七條第十四款部分異議駁回之處分，訴願決定予以維持，均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，並請求被告應對參加人八十七年十月七日申請「Pengo及圖」商標異議事件（審定第八七二二二五號商標），作成異議成立、第八七二二二五號「Pengo及圖」商標之審定應予撤銷之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果無影響，不予論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年四月十八日
書記官黃舜民