裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1409號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1409號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張家銘指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第980號，中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意於民國（下同）105年7月3日16時許在接獲歐○賢（88年次）透過臉書所傳送之訊息「要500」等語表示要購買價值新台幣（下同）500元之甲基安非他命後未久即回傳「嗯」之訊息給歐○賢表示應允，雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，歐○賢隨即於同日17時56分許到達甲○○位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓之住處，由甲○○交付重量約1公克之甲基安非他命1小包予歐○賢，並取得500元之價金。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本案原審之辯護人就本判決所引歐○賢於105年7月7日凌晨3時16分之警詢之證據能力固曾提出異議（見原審卷第136頁反面），惟查：歐○賢上開警詢中關於其有無在前揭時地取得被告交付之甲基安非他命及交付被告價金乙節，與原審審理時所證述之內容有前後不符之情形，本院依㈠歐○賢於警詢中之陳述是在記憶猶新之情況直接作成；㈡其先前陳述時被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；㈢單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，陳述應較趨於真實；㈣歐○賢對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；㈤警詢時歐○賢有監護人在場，該監護人之在場，自可期待歐○賢有為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；㈥警詢所製作之筆錄記載詳實完整等外部情狀，認為歐○賢於105年7月7日凌晨3時16分警詢中之供述，有較可信之特別情事，依刑事訴訟法第159-2條之規定，歐○賢該次警詢有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承歐○賢於105年7月3日曾經到事實欄所示之被告住處並取得甲基安非他命等情不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命給歐○賢之犯行，辯稱：我與歐○賢是朋友，曾經免費提供甲基安非他命給歐○賢施用，但依歐○賢於原審審理所述，案發當日，歐○賢到我家時，我正在睡覺，應該是我朋友「 丁宇浩 」拿甲基安非他命給歐○賢的，卷附有「要500」、「嗯」等訊息之臉書帳號也是丁宇浩的云云。惟查：
歐○賢於105年7月6日為警查獲並扣得甲基安非他命吸食器1組，於次日凌晨3時16分許供稱：「我有心懺悔，故願意提供毒品來源之上游供警方追查」「我於105年7月3日下午17時56分許到「 杰哥 」（甲○○，下同）的住處「新北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓」購買價值新台幣500元的第二級毒品安非他命一小包約一公克左右」「我是透過facebook之方式用我所有的facebook名稱 楊子賢 向杰哥所有之facebook帳號通話」「我於105年7月3日16時許先以facebook私訊的方式，向杰哥傳要500（指要500元的安非他命），然後杰哥就用facebook通話之方式撥打電話給我說「到家在講啦」，「我到杰哥家樓下後，就私訊「到了」「開門」，然後杰哥就讓我上2樓」「他的毒品是從他的房間拿出來」「我當時在客廳只有看到他一個人」等語（見偵字卷第26、27頁）；於同日下午6時48分在少年法庭中對法官陳稱：「（法官問：毒品何來？）跟甲○○拿」「（法官問：你是否在7月1日跟『結哥』一起施用安非他命，之後再用500元跟『結哥』（音譯）購買安非他命？）對」（見少調字卷第64至66頁），並有歐○賢與被告臉書對話資料（見偵字卷第31、32頁）及歐○賢手繪之現場圖1紙（同上卷第33頁）在卷可憑。而歐○賢住處為警扣得之吸食器1組，有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見同上卷第39至42頁）；前開吸食器經驗含有甲基安非他命成分，亦有105年8月12日0000000-0000航藥鑑字第0000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（見少調卷第124頁）；歐○賢經採尿送驗結果其尿液呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（少調卷第86頁），事證明確。雖被告辯稱：卷內facebook對話資料並不是我跟歐○賢的對話，沒有賣甲基安非他命給歐○賢云云。然查：被告於警詢中自承：「（問：警方提供甲○○臉書帳號供你指認，該帳號是否為你申請及使用？帳號內照片是否為你本人？）是的」「歐○賢以臉書私訊傳『要500』的意思是要向我購買500元安非他命」「歐○賢都是用他臉書帳號楊子賢用語音密我的臉書帳號甲○○，他會說杰哥我想你了等語，我就知道他毒癮發作」等語（見偵字第12頁）；於偵查中自承：「（問：這是當天你與歐○賢聯繫的訊息（提示臉書訊息）？）「是，這就是當天他問我有沒有安非他命，我叫他來我家，是7月3日星期天的事」等語（見同上卷第80頁）；於原審準備程序中自承：「這是我的臉書沒有錯，…這是我跟歐○賢的對話沒有錯」等語（見原審卷第134頁反面），況前揭臉書上所張貼之相片確為甲○○，有臉書首頁在卷可憑（見偵字卷第15頁）。而被告所指交付歐○賢甲基安非他命之人「 丁宇昊 （或浩）」經查無戶籍資料，有原審及本院查詢丁宇昊（浩）戶籍之資料在卷可憑（見原審卷第144頁；本院卷第114頁），堪認被告嗣後翻異前詞辯稱：該臉書帳號是丁宇浩在使用的，販賣毒品給歐○賢之人係丁宇浩云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。雖歐○賢於原審審理時證稱：是用被告的臉書聯繫，然後去被告家裡因為被告睡了，就在被告家裡跟被告的朋友（ 賴狗 ）以500元購得甲基安非他命云云，然查：
卷附臉書對話「要500」後，被告已回覆「嗯」，顯然被告已經明瞭歐○賢要購買500元甲基安非他命並已經應允販出甲基安非他命，而從同日下午5時56分，歐○賢稱「開門」等語後，當日2人即未再有私訊被告之記錄，直至次日凌晨1時41分歐○賢再稱「等等過去找你」等語，有臉書對話翻拍資料在卷可憑（見偵字卷第16頁），足認歐○賢在雙方達成買賣之意思表示合致之後，隨後到達被告家中要求被告開門，被告已經看到歐○賢到達之訊息，並已開門讓歐○賢進入。倘被告在歐○賢到達時是睡著的狀態，被告如何接收歐○賢要求開門之訊息並開啟住處大門歐○賢進入？本院認歐○賢翻異於原審審理時所證當天因被告睡著了，所以是賴狗交付毒品並收取價金，沒有跟被告買甲基安非他命云云，核與前揭臉書訊息所顯示之內容不符，亦與一般常情未符，不足採信。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度犯行為販賣第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪。被告曾於100年間因公共危險案件經台灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於101年7月9日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第46頁），其於有期徒刑執行完畢後之5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，除本刑無期徒刑依法不得加重之外，均依法加重其刑。次查：被告有吸食毒品惡習，經濟狀況非佳，且有3名稚齡子女需扶育照料，因吸毒友儕間為求互通有無而有償轉讓少量毒品，與一般大盤毒梟者對社會造成之危害程度非可同視，然其所犯法條之法定本刑均同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，本院認為被告販賣歐○賢甲基安非他命之次數僅1次，所得僅500元及其與歐○賢為好友等犯罪情節，其所犯之本刑為最輕本刑7年以上，有客觀上足引起一般人同情而有法重情輕之情堪憫恕情事，應依刑法第59條之規定減輕其刑。就法定本刑得加重之部分，先加後減。
三、上訴駁回之理由：原審法院因認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38-1條第1項、第3項之規定，並審酌被告販賣甲基安非他命予歐○賢對於社會治安及歐○賢之身心健康之危害，兼衡其高職肄業之智識程度、從事鐵工及尚有3名稚齡子女需照顧之生命狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並依法沒收犯罪所得500元，且諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原審法院援引刑法第59條之規定不當提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中華民國106年8月24日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國106年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。