裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1842號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上訴字第一八四二號上訴人即被告 賴祐 造上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一０一年度訴字第六一七號中華民國一０一年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０一年度毒偵字第七六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 賴祐造 前在民國（以下同）九十七年間因轉讓毒品案件，經臺灣彰化地方法院在九十七年十一月二十三日以九十七年度訴字第三一一三號判決判處有期徒刑一年四月，嗣經上訴，由本院在九十八年四月三十日以九十八年度上訴字第六三九號、最高法院在九十八年七月十六日以九十八年度台上字第三九九四號判決駁回上訴而確定，經送監執行，在九十九年十二月六日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為九十九年十二月十四日，累進縮刑十八日）。又在九十七年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十七年度毒聲字第一九七號裁定送觀察、勒戒後，賴祐造不服提起抗告，經本院以九十七年度毒抗字第六七四號駁回抗告而確定，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以九十七年度毒聲字第五六六裁定令入戒治處所施以強制戒治，在九十八年八月二十五日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第三二七號、第三二八號、第三二九號、第三三０號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，並明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，而在上揭強制戒治執行完畢後之五年內，基於施用毒品海洛因犯意，於一０一年一月十四日中午十二時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○巷○○號之七五住處內，以將毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食方式，施用毒品海洛因一次。嗣在一０一年一月十六日九時十八分許許，因其為警方列管毒品人口，經警通知接受定期調驗，在經警採集尿液送驗當日否認有施用毒品，然採經採其集尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，而經警查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告賴祐造就以下本案採為判決基礎之證據，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告賴祐造在本院審理中抗辯驗尿時可能會「搞混」尿液，伊已未再施用毒品海洛因云云。此查，被告在警詢中已陳稱：「（問：警方於一０一年一月十六日九時十八分，在員林分局採尿室交給你之採尿塑膠空瓶（二小瓶）是否乾淨？所採集的尿液是否為你本人施放？有無經你本人確認後封瓶及按印？）乾淨。是我本人施放。有確認。」（警卷第十八頁背面）等語，並由被告在「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」中按指印，與在「彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單」上簽名並按指印，有該二紙文書證據附在警卷第二二頁、第二三頁可憑；是承辦警員採集被告尿液送檢驗時，由被告確認警員所採集檢體之尿液為伊所排放，並由被告在「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」與「彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單」上簽名與按指印加以確認，送驗尿液自無被告所抗辯「搞混」情況，且被告確實有在如犯罪事實欄所載時間、地點，施用毒品海洛因之犯罪事證已臻明確〔詳后理由記載〕，被告在待證事實已臻明確下為上開主張，自無就該主張再行調查之必要，而應予以駁回。
叁、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）賴祐造矢口否認伊有在如犯罪事實欄所載時間、地點，施用一次毒品海洛因云云，並辯稱：伊已未再施用毒品海洛因，有施用毒品海洛因應該是伊講錯云云。惟查：被告對伊有於一０一年一月十四日下午某時，在彰化縣大村鄉○○村○○巷○○號之七五住處內，以將毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食方式，施用毒品海洛因一次事實，分別在一０一年六月二十六日九時四十五分偵查中（偵查卷第三二頁）、原審法院一０一年八月十七日法官訊問中、一０一年八月二十三日十時行準備程序中、審理中為自白認罪供述。且海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七十三藥檢壹字第ＯＯＯＯＯＯ號函說明綦詳；又施用海洛因後二十四小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之八十％，口服嗎啡後二十四小時內約有施用劑量之六十％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天，行政院衛生署管制藥品管理局於九十二年三月十日作有管檢字第Z000000000號函可參；再者，按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（ＧＣ/ＭＳ）進行確認，不致有「偽陽性」發生，行政院衛生署管制藥品管理局並在九十五年五月十日製有管檢字第Z000000000號函可佐。而被告在一０一年一月十六日九時十八分所採集尿液檢體，由「正修科技大學超微量研究科技中心」先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）做初步檢驗，結果為「鴉片類代謝物陽性反應」，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認，結果為「嗎啡陽性（一五四０ＮＧ／ＭＬ）」，有上開中心原始編號000－0000－0000號報告編號尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第二一頁），準此，經警採集被告尿液送驗後由檢驗機關以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈嗎啡陽性反應，已無偽陽性之疑慮；此外，並有「彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單」（偵查卷第二三頁）一紙在卷可憑；足認被告在偵查中、原審法院法官訊問中、行準備程序中、審理中就被訴犯罪所為自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據；被告在本院審理中矢口否認伊有施用毒品海洛因云云，自是事後責避就之詞，不足以採信。本案事證明確，被告被訴施用毒品海洛因犯行，堪為認定，應依法予以論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，本案被告前在九十七年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十七年度毒聲字第一九七號裁定送觀察、勒戒後，賴祐造不服提起抗告，經本院以九十七年度毒抗字第六七四號駁回抗告而確定，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以九十七年度毒聲字第五六六裁定令入戒治處所施以強制戒治，在九十八年八月二十五日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第三二七號、第三二八號、第三二九號、第三三０號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可佐，被告在上開施用毒品經裁定強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品案件，依上述規定，自應予以起訴論罪科刑。
三、核被告所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告為供施用毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為其施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前在九十七年間因轉讓毒品案件，經臺灣彰化地方法院在九十七年十一月二十三日以九十七年度訴字第三一一三號判決判處有期徒刑一年四月，嗣經上訴，由本院在九十八年四月三十日以九十八年度上訴字第六三九號、最高法院在九十八年七月十六日以九十八年度台上字第三九九四號判決駁回上訴而確定，經送監執行，在九十九年十二月六日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為九十九年十二月十四日，累進縮刑十八日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，被告在受有期徒刑之執行完畢後，五年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原審判決，以被告犯施用第一級毒品罪，並構成累犯，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定予以論罪科刑，並無違誤；原審判決再審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見被告雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，就被告犯罪量處有期徒刑八月之處刑，亦無量刑過重之不當。被告以伊應在一０一年一月十六日前往警局採集尿役送驗，怎可能還在一０一年一月十四日施用毒品，因出庭時緊張而陳述有施用毒品，伊尿液亦有可能遭調包云云為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
五、至於原審在其判決書中記載被告施用毒品海洛因時間，為一０一年一月十四日下午某時，而被告在原審法院一０一年八月十七日法官訊問中已供明伊是在一０一年一月十四日中午十二時許施用毒品海洛因（原審卷第三九頁背面）等語，被告此供述施用毒品海洛因時間明確，應無錯誤記憶之虞，自應以此為本案被告施用毒品海洛因時點，原審在其判決書犯罪事實欄中上開記載應由本院予以更正，且此尚未動搖及原審判決關於本案犯罪事實認定，爰不另作為撤銷原審判決理由，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。