裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第566號民事裁定
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定101年度抗字第566號抗告人 黃翁惠英
黃重明 黃彥儒 黃正德 黃玉玲 黃玉心 相對人 田進儀 代理人 田惠如 上列抗告人與相對人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國101年10月25日臺灣臺中地方法院101年度執事聲字第114號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：(一)臺灣南投地方法院（下稱南投地院）96年度執德字第4484號債權憑證（原執行名義為臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】71年度促字第9669號支付命令及確定證明書）之共同債權人亦包含抗告人黃翁惠英，原裁定誤認其非共同債權人，係受歷次債權憑證核發時漏載所致。(二)法院裁判是否合法送達，執行法院僅有形式上審查之權，原裁定為實質審查，自屬不當。南投地院96年度執德字第4484號債權憑證，原執行名義為臺中地院71年度促字第9669號支付命令及確定證明書，又臺中地院96年度執二字第6887號債權憑證，原執行名義為同院71年度促字第760號支付命令，上開二件支付命令之卷證均已銷毀，惟原裁定自行審查推論送達不合法，不生確定效力，實屬不妥。(三)關於南投地院97年度執謙字第584號債權憑證（原執行名義為臺中地院85年度訴字第382號、本院87年度上更㈠字第6號判決及確定證明書)、及臺中地院85年度執菊字第10410號債權憑證（原執行名義為同院85年度訴字第2229號判決、本院86年度上字第143號判決）部分，各該判決均經歷審法院調查，確認當時相對人戶籍設於臺灣、中華民國籍，住所不明，原裁定法院於20年後就相對人住所之主觀意思及客觀事實，另為實質審查，判斷各該裁判文書應送達處所為美國之不明地址，均有不當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定及臺中地院100年度司執字第116754號民事裁定等語。
二、經查：抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠英以南投地院96年度執德字第4484號債權憑證（原執行名義為臺中地院71年度促字第9669號支付命令及確定證明書），聲請對相對人之財產為強制執行，經臺中地院司法事務官於民國（下同）101年8月8日以100年度司執字第116754號裁定以上開支付命令未對相對人合法送達為由，駁回抗告人此部分強制執行之聲請，固僅有抗告人黃翁惠英於法定期間內提出異議，未據抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心等人於法定期間內提出異議（本件民事異議狀，抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心等人均未列為異議人，亦未載明由何人代理提出異議之旨，無從認其5人就此部分有提出異議）。惟查；臺中地院71年度促字第9669號支付命令之債權人為第三人 黃景生 ，業據抗告人提出支付命令之確定證明書影本為證（見101年11月7日抗告狀所附之證物一），而黃景生（81年12月19日歿）係抗告人黃翁惠英之夫及抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心之父，抗告人均為黃景生之繼承人，此有臺中地院85年度訴字第382號判決及卷內所附戶籍謄本及繼承系統表可憑【見85年度訴字第382號卷13-23頁】，是黃景生死亡後，71年度促字第9669號支付命令及確定證明書「形式上」所成立之債權應由全體抗告人共同繼承，雖依71年度促字第9669號支付命令及確定證明書所換發之臺灣南投地方法院96年度執德字第4484號債權憑證，未將抗告人黃翁惠英併記載為共同債權人，應係漏載之緣故，應不影響黃翁惠英「形式上」仍得依71年促字第9669號支付命令及換發之債權憑證聲請強制執行之權利（至於該支付命令經本院審查結果不生確定效力，詳如後述理由），本件抗告人全體既均依系爭執行名義聲請強制執行（見聲請強制執行狀，附於臺中地院100年度司執字第116754號執行卷，下稱執行卷，第6頁），而經司法事務官裁定駁回抗告人此部分強制執行之聲請，抗告人黃翁惠英於法定期間內所為聲明異議，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其異議之效力應及全體債權人，原裁定就此執行名義部分，亦應將其餘抗告人併列為視同異議人，原裁定認抗告人黃翁惠英非上開執行名義之共同債權人，其異議效力不及於未聲明異議之其餘抗告人，容有未洽，合先敘明。又抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠英持南投地院97年執謙字第584號債權憑證（原執行名義為臺中地院85年度訴字第382號判決及確定證明書)、臺中地院85年執菊字第10410號債權憑證（原執行名義為同院85年度訴字第2229號判決、本院86年度上字第143號判決）聲請強制執行，而經司法事務官駁回強制執行之聲請部分，雖僅有抗告人黃翁惠英提出異議，惟依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其異議之效力亦及於全體債權人，抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心於原裁定亦應併列為視同異議人。
三、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（參照最高法院81年台抗字第114號判例要旨）；次按未確定之終局判決不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。原法院認執行法院不得就執行名義已否確定，為實質上之審查。且確定證明書具有公信力，執行法院不得為與之相反之認定。所持見解，尚有未合（最高法院97年台抗字第810號裁判意旨亦可參照）。又按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第21條、第22條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。復按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例、93年度台抗字第393號裁判參照）。曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款之情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達，92年9月1日修正施行前民事訴訟法第149條第3項固有明文。惟所謂曾受送達，當指合法之送達，如其先前之送達不合法，即無上開依職權公示送達規定之適用，若逕依職權為公示送達，亦不生送達之效力。再者，關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力（最高法院75年台抗字第183號判例參照)。又送達之目的，在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其權利。公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋。是應受送達人實際已出境，復無法得知其在國外住居所，致不能依民事訴訟法第154條規定囑託送達者，雖得按相關規定為公示送達，惟仍以較易為應受送達人查悉者為當，自應命聲請公示送達之一造登載於海外版之新聞紙，使應受送達人有獲知之機會，如僅登載於發行國內之新聞紙，則在國外之應受送達人將無知悉之機會，應不生公示送達之效力。經查：
(一)相對人戶籍原設於臺中市○區○○路○○○號（以下簡稱力行路戶址），有戶籍登記簿附卷可憑（附於臺中地院101年度執事聲字第114號卷，下稱原裁定卷，第26頁），嗣相對人以我國護照於70年12月12日出境，迄100年9月16日再持我國護照入境，此有內政部入出國及移民署101年8月30日移署資處寰字第0000000000號函送入出國日期紀錄表在卷可憑（附於原裁定卷第14-15頁）。相對人在上開近30年之期間內，除曾持美國護照分別於97年7月12日入境；同年8月7日再出境；98年7月1日入境；同年7月21日再出境、99年2月16日入境；同年3月26日再出境、100年7月10日入境；同年8月8日再出境外，別無其他入出境紀錄，亦有入出境資訊連結作業查詢結果附卷可按（見同前卷第16-18頁），足見相對人自70年12月12日出境後，迄97年7月12日始再入境，其間並未居住在國內。又相對人於70年12月間，因詐欺案件經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺中地院71年度易字第262號刑事案件受理在案，因相對人逃匿而發布通緝，迄89年3月8日，由臺中地院89年度易緝字第203號，以時效已完成為由，判決免訴確定，並於90年5月11日撤銷通緝等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表存卷 足佐 （見同前卷第19-24頁），顯見相對人於70年12月12日出境，即意在長期避居國外，以逃避相關刑事罪責或民事債務責任，對其國內住址，主觀上已有放棄久住之意思，客觀上復無住於該地之事實，雖其戶籍登記尚未遷移，亦難認該戶址為其住居所、事務所或營業所而為應受送達之處所，自不得再向該處所為送達，縱有對國內戶址所為之補充送達、寄存送達，亦均不生送達之效力。
(二)抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠英以南投地院97年度執謙字第584號債權憑證為執行名義部分：上開執行名義之原始執行名義為臺中地院85年度訴字第382號民事判決及確定證明書（見執行卷72-73、342-347頁、361-363頁），經本院調取該案歷審卷宗審查結果：
⒈臺中地院85年7月19日第一審判決命相對人及共同被告許木
濱、 羅世傑 、 曹賜銘 應連帶給付新臺幣（下同）519萬元本息後，經其他共同被告提起上訴，由本院於86年2月14日以85年度上字第500號判決駁回上訴，案經上訴最高法院於86年11月20日以86年度台上字第3460號判決廢棄發回，再由本院於88年4月20日以87年度上更㈠字第6號判決駁回上訴，案經其他共同被告上訴最高法院於90年4月13日以90年度台上字第644號判決駁回上訴，並由臺中地院核發確定證明書。
⒉相對人於上開歷審之訴訟程序均未委任訴訟代理人，亦未曾
具狀表示意見，且法院之準備、言詞辯論等程序亦從未到庭，復均未對判決提起上訴，僅因其他共同被告上訴，經本院85年度上字第500號、最高法院86年度台上字第3460號、本院87年度上更㈠字第6號等判決依民事訴訟法第56條第1項第2款之規定，認上訴之效力及於未上訴之債務人，乃併列相對人為上訴人。
⒊最高法院90年度台上字第644號判決並未併列相對人為上訴
人，則上開民事訴訟事件關於相對人部分，其「形式上」之確定判決應為本院87年度上更㈠字第6號，該判決書對相對人之送達係併為寄存送達及依職權公示送達。
⒋臺中地院85年度訴字第382號第一審訴訟程序，曾對相對人
當時力行路戶址為寄存送達，嗣因無法送達，乃依抗告人之聲請，對相對人為公示送達，然僅刊登於國內之新聞紙，惟相對人自70年12月12日出境至97年7月12日入境之在國外期間，對其為公示送達，應將公示送達登載於海外版之新聞紙，使其有獲知之機會，始生公示送達之效力。故上開訴訟程序，未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，揆諸前揭說明，應均不生寄存送達及公示送達之效力。本院85年度上字第500號第二審訴訟程序，乃逕依職權為公示送達，惟僅於法院之牌示處黏貼公告及送臺中市東區區公所揭示公告，並未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，亦未生公示送達之效力。本院87年度上更㈠字第6號第二審訴訟程序，曾對相對人當時力行路戶址為寄存送達，嗣因無法送達，乃逕依職權為公示送達，惟僅於法院之牌示處黏貼公告，並送臺中市東區區公所揭示公告，未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，揆諸前揭說明，亦均不生寄存送達及公示送達之效力。
⒌綜上，本院87年度上更㈠字第6號民事判決書，對相對人所
為之寄存送達及依職權公示送達，既皆未經合法送達，此部分即不生確定之效力。是臺中地院85年7月19日85年度訴字第382號民事判決，因其第二審之本院88年4月20日87年度上更㈠字第6號民事判決，未經合法送達於相對人，自非確定之判決，不得作為對相對人強制執行之執行名義，其據以換發之南投地院97年度執謙字第584號債權憑證，就相對人部分，亦非有效成立之執行名義，自不得據以對相對人為強制執行。
(三)抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠英以91年12月27日核發之臺中地院85年度執菊字第10410號債權憑證為執行名義部分：上開執行名義之原始執行名義為臺中地院85年度訴字第2229號民事判決、本院86年度上字第143號民事判決（見執行卷第74-75頁），經本院調取該案歷審卷宗審查結果：
⒈臺中地院於85年12月10日第一審判決命相對人及其他共同被
告 許木濱 、羅世傑、曹賜銘應連帶給付519萬元本息後，經其他共同被告提起上訴，由本院於86年12月8日以86年度上字第143號判決廢棄命相對人等連帶給付逾3,735,517.5元部分，該廢棄部分，抗告人在第一審之訴駁回，其餘上訴駁回，案經抗告人就其敗訴部分上訴，最高法院於87年10月15日以87年度台上字第2379號裁定駁回上訴；相對人對該第二審判決並未提起上訴。
⒉相對人於上開歷審之訴訟程序均未委任訴訟代理人，亦未曾
具狀表示意見，且法院之準備、言詞辯論等程序亦從未到庭，復均未對判決提起上訴，僅因其他共同被告上訴，經本院86年度上字第143號判決依民事訴訟法第56條第1項第2款之規定，認上訴之效力及於未上訴之相對人，乃併列相對人為上訴人。
⒊上開民事訴訟關於相對人部分，其「形式上」之確定判決應
為本院86年度上字第143號，該判決書對相對人之送達係併為寄存送達及依職權公示送達。
⒋臺中地院85年度訴字第2229號第一審訴訟程序，對相對人力
行路戶址無法送達，乃依抗告人之聲請，對相對人為公示送達，然僅刊登於國內之新聞紙，未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，揆諸前揭說明，應不生公示送達之效力。本院86年度上字第143號第二審訴訟程序，乃逕依職權為公示送達，惟僅於法院之牌示處黏貼公告及送臺中市東區區公所揭示公告，並未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，均未生公示送達之效力；其判決書雖併向相對人當時力行路戶址為寄存送達，惟揆諸前揭說明，亦不生寄存送達之效力。
⒌綜上，本院86年12月8日86年度上字第143號民事判決書，對
相對人所為之寄存送達及依職權公示送達，既未經合法送達，此部分即不生確定之效力，自非確定之判決，當不得作為對相對人強制執行之執行名義，其據以換發之臺中地院85年執菊字第10410號債權憑證(所載債務人應給付金額及利息與上開本院86年度上字第143號民事判決主文不合，併此敘明)，就相對人部分，亦非有效成立之執行名義，自不得據以對相對人為強制執行。
(四)抗告人以南投地院96年度執德字第4484號債權憑證（原始債權金額100萬元部分，下稱第4484號債權憑證）、及抗告人黃翁惠英以臺中地院96年度執二字第6887號債權憑證（下稱第6887號債權憑證）為執行名義部分：
⒈查第4484號債權憑證（原始債權金額100萬元部分）之原始
執行名義為臺中地院71年度促字第9669號支付命令及確定證明書（見執行卷第9頁），該支付命令卷宗業於87年10月30日經臺灣高等法院仁資審字第14855號函覆准予銷毀（見執行卷第315-318頁），此有臺中地院院內查詢單在卷可憑（見執行卷第404頁），致無從調卷審查系爭支付命令有無合法送達於相對人。
⒉第6887號債權憑證所記載該執行名義第一次換發債權憑證之
內容，為臺中地院78年度執五字第7389號債權憑證（見執行卷76-77頁），惟該執行卷宗，業於96年1月11日經臺灣高等法院函覆准予銷毀，此有臺中地院檔案銷毀目錄、臺灣高等法院函在卷可憑（見執行卷305-307頁）。嗣經抗告人提出系爭債權憑證影本，該債權憑證記載原始執行名義為臺中地院71年度促字第760號支付命令（原始債權金額1,318,800元，78年度執五字第7389號債權憑證所載債權人均為案外人 黃雄輝 ，抗告人黃翁惠英主張其自黃雄輝受讓該支付命令債權，見執行卷388-399頁），由此可知，第6887號債權憑證之原始執行名義即為同院71年度促字第760號支付命令及其確定證明書。惟該支付命令卷宗，亦於87年1月7日經臺灣高等法院院仁資審字第176號函覆准予銷毀，此有臺中地院院內查詢單在卷可憑（見執行卷第401頁），致亦無從調卷審查該支付命令有無合法送達於相對人。
⒊系爭二件支付命令，縱使因卷宗銷毀而無從調卷審查當初送
達情形，惟上開二件支付命令既分別經編定案號為臺中地院71年促字第9669號，及71年促字第760號，且經臺中地院核發確定證明書，則該二件支付命令形式上應係於71年或72年間對相對人國內之地址送達而成立。然按支付命令之送達，應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之，民事訴訟法第509條定有明文。即支付命令如須對國外債務人送達或為公示送達，均不得為之。查相對人於70年12月12日出境，迄97年7月12日始再入境，主觀上已有放棄在國內久住之意思，客觀上復無住於國內之事實，堪認其在國內已無住居所，已詳如前述，自難對國內為合法之補充送達、寄存送達，即無從在國內對所謂相對人住址為合法送達，更不可能違反民事訴訟法第509條而對外國送達或為公示送達，當不生確定之效力，自無法作為對相對人強制執行之執行名義，其據以分別換發之4484號、第6887號債權憑證，均非有效成立之執行名義，自不得據以對相對人為強制執行。
四、綜上所述，抗告人對相對人聲請本件強制執行所執之上開各債權憑證，均非有效成立之執行名義，臺中地院司法事務官於101年8月8日以裁定駁回抗告人此部分強制執行聲請之處分，即屬有據。抗告人對該司法事務官之處分聲明異議，求為撤銷上開原處分，為無理由，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲明異議，理由固有部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之l、民事訴訟法第495條之l第l項、第449條第l項、第2項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年12月25日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣1,000元整，並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官康孝慈中華民國101年12月25日