裁判字號：臺灣雲林地方法院89年訴字第21號民事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度訴字第二十一號
原告中國農民銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○被告己○○訴訟代理人丁○○被告甲○○共同訴訟代理人乙○○律師住彰化市○○路○○○號十五樓之五右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院八十七年度執字第六八五一號民事強制執行事件分配表所列被告己○○第二順位抵押權優先分配金額新台幣貳佰柒拾肆萬貳仟捌佰捌拾伍元應予剔除。
本院八十七年度執字第六八五一號民事強制執行事件分配表次序八所列原告新台幣玖佰肆拾萬肆仟柒佰伍拾伍萬元借款之普通債權，於新臺幣肆佰伍拾萬捌仟柒佰捌拾肆元之範圍內，應改列為第一順位抵押權，並增加分配金額新台幣貳佰柒拾肆萬貳仟捌佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：臺灣雲林地方法院八十七年度民執庚字第六八五一號強制執行事件，就
被告己○○所分配之第二順位抵押債權新台幣（下同）二百七十四萬二千八百八十五元，予以剔除，並應將該分配表中分配次序八中國農民銀行之普通債權九百四十萬四千七百五十五元改列為第一順位抵押權優先分配，且增加分配金額二百七十四萬二千八百八十五元。
二、陳述：
（一）鈞院八十七年度執庚字第六八五一號民事執行事件分配表所載次序五中，被告己○○係以第二順位抵押權參予分配，分配金額則為二百七十四萬二千八百八十五元。
（二）被告甲○○於八十一年十二月二十四日，以其所有坐落雲林縣○○鎮○○段第一九五號土地（重測前為埔心段二九九之七一號），為原告設定最高限額一千二百萬元之抵押權，權利存續期限自八十一年十二月二十四日起至一百零一年十二月二十四日止。嗣於八十四年九月十四日訴外人萬保隆建設事業股份有限公司邀同被告甲○○為連帶保證人向原告借款一千萬元，詎訴外人萬保隆建設事業股份有限公司自八十七年七月十四日起即拒不繳付，計積欠本金八百零九萬九千四百六十七元，及利息一百一十三萬四千零五十九元，違約金十七萬一千二百二十九元，總計九百四十萬四千七百五十五元，為此原告業已依據連帶保證之法律關係，向被告甲○○等連帶請求，並經臺灣彰化地方法院判決勝訴確定，是此一連帶債務應屬被告甲○○為原告設定之最高限額抵押權範圍之內。
（三）被告甲○○嗣因積欠原告借款六百五十一萬三千七百五十六元未還，原告乃依法請求核發支付命令，並經臺灣彰化地方法院以八十六年度促字第一二三五六號及鈞院八十六年度促字第六六八九號支付命令確定在案，原告乃據此對被告甲○○所有為原告設定最高限額抵押權之上開土地聲請強制執行，且經鈞院列為第一順位抵押權。惟被告甲○○前述為訴外人萬保隆建設事業股份有限公司連帶保證之借款債務既在上開最高限額抵押權之範圍內，自亦應列為第一順位抵押權方屬合法。詎原告依法請求參予分配時，鈞院竟將之列為普通債權，不僅使原告之債權無法獲得清償，更使被告己○○之第二順位抵押權反獲部分清償，顯有違法。
（四）對被告抗辯所為之陳述：原告與被告甲○○所約定之抵押權設定契約書及其他約定事項第一條記載：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人中國農民銀行為擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償代墊保險費等以及其他一切債務」。而被告甲○○於八十一年十二月二十四日向原告借款一千萬元，另於八十四年九月十四日為訴外人萬保隆建設事業股份有限公司連帶保證之借款債務，均在一千二百萬元之第一順位抵押權之存續期間內所發生之債權（存續期間為八十一年十二月二十四日起至一百零一年十二月二十四日），依上開約定事項之記載，自應為抵押權擔保效力所及，被告主張本件連帶保證所生債權，既非系爭最高限額抵押權之基礎關係所生，自不受抵押權之保護等語，顯不足採。
三、證據：提出分配表、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、借據、臺灣彰化地方法院民事判決及確定證明書為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件系爭最高限額抵押權之基礎關係為被告甲○○於八十一年十二月三十日間向原告借款一千萬元之借貸契約，反之，被告甲○○另對原告所負之連帶清償之責，則是基於連帶保證之法律關係而生，與前述被告李坤賢與原告間之借貸契約基礎關係迥不相同。是本件連帶保證所生之債權，既非系爭最高限額抵押權之基礎關係所生，依法即非抵押債權，自不受抵押權之保護，執行法院將之列為普通債權，位列被告己○○之第二順位抵押權之後，並無違誤。
（二）鑑於概括最高限額抵押權之有礙交易安全，法務部所擬民法物權編修正草案初稿第八百八十三條之一第二項，對最高限額抵押權所擔保債權之範圍亦採取限制說之見解，亦即以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，始為最高限額抵押權擔保效力所及。又各金融機構之主管機關財政部金融局亦於八十四年七月公佈之「銀行定型化契約之研究─授信及催收有關契約研究報告」中謂：前揭草案一旦立法通過，各金融機構之概括最高限額抵押權條款即有與之牴觸之不法。並建議有關最高限額抵押權擔保債權範圍中之「保證」部分，宜由銀行授信人員向抵押人詳為解說，或以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，以喚起抵押人之注意，俾使其與銀行商議是否將本部分納入擔保範圍。
（三）本件抵押權設定契約書及其他約定事項第一條之約定，係以定型化契約之方式載列，且原告並未以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，以喚起抵押人之注意，有違誠信原則。再者，該項條款之內容將使消費者負擔非其所能控制之危險，更違反平等互惠原則，已有失公平，依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效。
（四）系爭抵押權設定契約書上之「概括最高限額抵押權條款」，有違公共利益及權利濫用禁止原則，應屬無效。
（五）系爭抵押權設定契約書上之約款顯違反民法第二百四十七條之一規定，亦屬無效。
三、證據：提出借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第六八五一號民事執行卷宗。理由
一、原告起訴主張：其與被告甲○○訂有最高限額抵押權擔保契約，約定就被告所提供之抵押物有第一順位最高限額抵押權一千二百萬元，擔保被告甲○○對原告所負之借款債務，雙方於抵押權設定契約書其他約定事項第一條併將保證債務列入抵押權擔保之債權範圍，並經登記在案。被告甲○○復於抵押權存續期間內為連帶保證人，擔保訴外人萬保隆建設事業股份有限公司向原告借款一千萬元。嗣臺灣雲林地方法院八十七年度執字第六八五一號強制執行事件拍賣該抵押物，分配表竟僅將被告甲○○積欠原告之借款債務七百四十九萬一千二百一十六元（包括債權原本、利息等）列入第一順位抵押權而優先受償，至原告上開保證債權九百四十萬四千七百五十五元則全數列為普通債權，致使被告己○○之第二順位抵押權得獲分配二百七十四萬二千八百八十五元，影響原告權利，故提起本訴等語；被告等則以：被告甲○○因連帶保證契約而負之債務，並非基於系爭最高限額抵押權之借貸基礎關係所生，自不屬抵押權擔保範圍。且抵押權設定契約書其他約定事項第一條之規定，係以定型化契約之方式列載，有違誠信，至其內容，更使消費者負擔非其所能控制之危險，顯違平等互惠原則依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效。又概括最高限額抵押權之行使，逾越權利本質、經濟目的及社會觀念所允許之界線，顯有違公共利益及權利濫用之情形云云，資為抗辯。
二、原告上開主張之事實業據其提出分配表、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、其他約定事項、借據、臺灣彰化地方法院民事判決及確定證明書為證，復為被告所不爭執，並經本院依職權調取該強制執行卷宗核閱屬實，自屬真實。故本件兩造爭點厥為保證債權是否屬最高限額抵押權擔保範圍？
三、按不動產最高限額抵押權之設定及其擔保之範圍，雖未有明文規定，然實務及學者通說，向來從寬解釋抵押權之從屬性，認最高限額抵押權為有效。至最高限額抵額權所擔保之債權，是否限於由一定法律關係所生者為限，即應否承認概括最高限額抵押權，依民法第八百六十一條明文規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。並未排斥抵押權所擔保之債權範圍，得由當事人另以契約定之，且當事人間既以契約約定其抵押權擔保之債權範圍並經登記，焉能捨此經登記之擔保範圍不用而另為解釋，故所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）；又，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定參照）。是關於最高限額抵押權所擔保之債權，自應以土地登記簿記載之最高限額抵押權設定契約書，依該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，為其擔保之範圍，至為明顯。
四、被告甲○○既與原告訂有最高限額抵押權擔保契約，其抵押權設定契約書並載明其他約定事項為其附件，該其他約定事項第一條復載明：抵押權所擔保之債權範圍包括甲○○現在及將來所負借款、保證等債務，該抵押權並經登記為第一順位在案，有抵押權設定契約書附卷可稽。揆諸前揭說明，該九百四十萬四千七百五十五元之保證債權自亦屬最高限額抵押權擔保範圍。惟因系爭最高限額抵押權契約之約定限額為一千二百萬元，是該保證債權於四百五十萬八千七百八十四元（00000000─0000000=0000000）範圍內為第一順位抵押權效力所及，並得增加分配金額二百七十四萬二千八百八十五元，至於分配表所列被告己○○第二順位抵押權優先分配金額二百七十四萬二千八百八十五元，則應予剔除。原告逾四百五十萬八千七百八十四元範圍之保證債權則仍屬普通債權。消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，而本件系爭抵押權設定契約書則早於八十一年十二月二十四日簽訂，依法律不溯既往之原則，自無適用餘地，是被告援引消費者保護法第十二條規定，於原告與被告甲○○間最高限額抵押權擔保契約並無適用餘地；而原告行使抵押權之行為究有違何公共利益或權利濫用之具體情事，亦未據被告等舉證以實其說。至於財政部金融局於八十四年七月公佈之「銀行定型化契約之研究─授信及催收有關契約研究報告」係建議最高限額抵押權擔保債權之範圍，宜適時配合民法物權篇修正草案之增訂條文，在未修正前，抵押權所擔保之保證債務部分，應向抵押人詳為解說，或以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，以喚起抵押人之注意，俾便商議是否納入擔保範圍，並非限制保證債務不得因雙方之約定，列入最高限額抵押權擔保之債權範圍內。被告前揭所辯，均無足採。
五、縱上所述，原告主張本院八十七年度執字第六八五一號民事強制執行事件分配表次序八所列原告九百四十萬四千七百五十五元之普通債權，於四百五十萬八千七百八十四元之範圍內，應改列為第一順位抵押權，並增加分配金額二百七十四萬二千八百八十五元，分配表所列被告己○○第二順位抵押權優先分配金額二百七十四萬二千八百八十五元，應予剔除，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十七日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官蕭守田~B法官陳定國~B法官鍾貴堯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國八十九年五月十八日~B法院書記官劉興錫