裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第977號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第342號，中華民國95年4月7日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第17223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品罪之犯意，於民國（下同）94年9月30日凌晨2時許，在桃園縣桃園市○○路○○號4樓之3之「家瑩酒吧舞場」內，受友人 張力堅 之託，向某姓名年籍不詳之男子，購得價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命1小包後，隨即將之轉讓予張力堅施用殆盡。嗣於同日凌晨2時45分許，在上址為警查獲，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第8條第3項（聲請書誤載為款）之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、檢察官認被告涉有轉讓第三級毒品罪嫌係以被告甲○○及證人張力堅之供述為據，惟檢察官依被告及證人張力堅之所述，而認定被告係受張力堅之所託，向不詳姓名者購買1,000元之愷他命後，隨即交付與張力堅施用。被告之上開事實，是否合於轉讓，而得逕論以該罪責，要非無疑。
三、按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。本件被告向不詳姓名者購買愷他命之費用1,000元係由張力堅所提供，被告係持該1,000元向不詳姓名者購買愷他命，就該買賣行為而言，被告並非出於自己購買之意思而買入該愷他命，被告於購買時僅係為張力堅之使用人而已，被告既非出於自己購買之意思，則其取得該愷他命亦係為張力堅而持有。換言之，被告既係出於代張力堅購買愷他命之意思，而將向不詳姓名者所購得之毒品愷他命持交張力堅施用，被告非係將該毒品之所有權由自己移轉予張力堅，被告代張力堅購買愷他命，再交付張力堅施用，應係幫助張力堅施用愷他命而非轉讓愷他命，尚難認被告構成轉讓第三級毒品罪。至於被告雖幫助張力堅施用愷他命，然施用愷他命，法無處罰明文，故被告之行為即屬法所不罰，本院亦無從變更檢察官論引之法條而逕為被告有罪之判決。檢察官所舉之證據並不足以證明被告有轉讓第三級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告有轉讓第三級毒品之犯行，不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之判決，核無不合。
四、檢察官提起上訴略以，㈠毒品危害防制條例第8條所稱之「轉讓」，係指基於讓與毒品之意思，無償將毒品轉與他人而言。換言之，「轉讓」不僅客觀上有此事實上之占有移轉外觀，主觀上尚需行為人無營利之意圖，即所謂之「無償性」。㈡依被告之歷次陳述，被告坦承於94年9月30日凌晨2時許，向某姓名年籍不詳男子，購得1000元之Ｋ他命1小包後，將之交付給證人張力堅。另依證人張力堅之歷次證述，被告確實拿一小包Ｋ他命給伊，價值為1000元。因此，就客觀上而言，被告確實將Ｋ他命1小包之占有移轉給證人張力堅，張力堅確實由被告處取得該Ｋ他命之占有。另依被告所述，該包Ｋ他命係以1000元之代價取得，而依證人張力堅所述，該包Ｋ他命係以1000元之代價由被告處取得，換言之，被告與證人張力堅之間，就該包Ｋ他命而言，係「無償之占有移轉關係」。被告主觀上對此客觀事實，亦明知並有意使其發生，自具有「轉讓」之故意。㈢原審以被告僅為幫助施用第3級毒品，而論處被告無罪云云，有違毒品危害防制條例處罰轉讓毒品之立法本意，蓋毒品危害防制條例「轉讓」刑責目的，在於販賣毒品、意圖營利而持有毒品之外，另針對此種無償流通毒品之行為，因有助長毒品蔓延及氾濫之情形，故特別立法加以處罰，換言之，為遏止毒品之蔓延，無償之占有移轉毒品亦在處罰之列。經查，本案被告顯係將持有之Ｋ他命1小包，以未賺取差價之方式轉讓予證人張力堅，客觀事實甚為明確，被告主觀上亦有認知，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪。指摘原審諭知被告無罪，係屬不當云云。
五、惟本件係由張力堅交付1,000元予被告，再由被告持該1,000元購買Ｋ他命後，交予張力堅施用。被告代張力堅購買Ｋ他命，交由張力堅施用，僅能認定被告幫助張力堅施用Ｋ他命，不能認定被告轉讓Ｋ他命予張力堅。而施用第三級毒品，法無處罰明文，亦不能論被告幫助施用第三級毒品之罪，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第十一庭
審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年6月26日