裁判字號：高雄高等行政法院高等庭112年訴更一字第9號判決
裁判日期：民國113年05月08日
裁判案由：漁港法
高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴更一字第9號民國113年4月24日辯論終結原告巨龍航運股份有限公司代表人 吳羿萱 訴訟代理人 張志堅 律師被告臺東縣政府代表人 饒慶鈴 訴訟代理人 駱怡雯 律師
林維哲 律師上列當事人間漁港法事件，原告不服行政院農業委員會(現改制為農業部)中華民國109年10月22日農訴字第1090706106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告對於原告之申請，應依本判決之法律見解作成決定。
三、原告其餘之訴駁回。
四、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國108年12月17日以其所有之「龍春2號」貨輪(下稱系爭船舶)向被告申請准予進出停泊臺東富岡(又稱伽藍)漁港、綠島南寮漁港及蘭嶼開元漁港(下合稱系爭3漁港)，以更替原「巨龍輪」運載臺東離島民生物資、電力及民生油品、瓦斯及建設物資，案經被告以108年12月24日府農漁字第1080275208號函(下稱原處分)復原告略以，被告108年1月16日府農漁字第1080004481號函(下稱108年1月16日函)係同意台灣中油股份有限公司(下稱中油公司)油品行銷事業部東區營業處(下稱中油東區營業處)為緊急運油臨時停靠臺東縣所轄漁港，且應檢附相關替代運船舶資料送該府備查，倘原告確與該公司有委任關係，並由該公司申請僅得運送油品為目的，臨時進出所轄漁港，始符合108年1月16日函意旨，所請礙難同意等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院109年度訴字第444號判決(下稱原判決)駁回。原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第546號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告就原處分形式上不符其組織法及法定程序，應屬當然違背法令之違法處分。
2、被告不能以其長久以來違背法令作成處分之習慣，辯稱原處分依其行政慣例尚無違法，其以不實之授權記載作為其作成原處分之法律依據，原處分當然違法。
3、原處分違反不當聯結禁止原則。
4、原處分違反信賴保護原則。
5、原處分不當禁止原告系爭船舶及其他航運業者船舶進出，已實質禁止營業競爭，導致後續承租之瀚明企業股份有限公司以超過原告及新發航運股份有限公司之2倍運價營業，相較於公共運輸之需求而言，顯然欠缺公益性，已屬裁量濫用之違法。
6、基上，被告於108年1月16日函既已明示以原告替代「巨龍輪」船舶加入營運為「截止期限」，可見被告預期原告購買替代「巨龍輪」船舶加入營運之意思，又依被告108年10月14日府農漁字第00000000000號公告所示，被告既認定轄內富岡、南寮及開元港無所謂固定泊位(事實上港內泊位均由各航運業者自行協調，無管理辦法)，而原告又係公告所載現有已獲停泊許可之業者，依以往之行政慣例上，均係由被告形式審查船舶是否符合港口限制而已，則原告系爭船舶既已合於被告關於港口船舶之限制，被告自應作成准予系爭船舶進出停泊系爭3漁港之行政處分，被告以原處分否准原告所請，即有違法。
(二)聲明︰
1、先位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告應作成准予系爭船舶進出停泊系爭3漁港之行政處分。
2、備位聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告先位聲明第1項請求撤銷之標的(即原處分)，係屬僅具觀念通知性質之重複處分，並非行政處分，原告自不得對之提出救濟程序。
2、原告先位聲明第2項之請求，係就已無申請案件之事項請求鈞院命被告作成一定內容之處分，自應依據行政訴訟法第107條第1項第10款規定，逕予裁定駁回原告之訴。
3、原告先位聲明第2項請求之內容，亦已無權利保護必要，鈞院應依據行政訴訟法第107條第3項第1款後段規定，逕予判決駁回原告之訴訟。
4、縱認原處分於性質上為行政處分，然因原告先位聲明第2項之請求內容無權利保護必要，基於課予義務訴訟之性質，原處分亦不得單獨作為撤銷之標的。
5、原告備位聲明請求確認之內容，顯然違反行政訴訟法第6條第1項後段之規定，鈞院應逕以行政訴訟法第107條第1項第10款所定「起訴不合程式或不備其他要件」為由，裁定駁回。
6、被告以108年12月18日府觀交字第0000000000號函（下稱108年12月18日函）及原處分否准原告所請，核係依據漁港法第16條所為適法裁量權之行使。
7、依據中央法規標準法第18條所定之從新原則，被告按99年3月17日訂定發布之「臺東縣政府及所屬機關分層負責實施要點」，以機關名義由首長即縣長署名，蓋職章行文，並以章戳註明「本案依分層負責規定授權主管處(局)長決行」，業已符合上開要點第3點、第9點第1款及第10點之規定。
8、「臺東縣政府分層負責明細表」並未經被告援引作為漁港法第16條第1項所定核准本籍漁船以外船舶進出漁港之依據，自不得作為原告主張受權利保護之依據。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原處分之作成，有無違反法定程序？
(二)被告以原處分否准原告所屬系爭船舶進出停靠系爭3漁港之申請，是否因違反「臺東縣政府分層負責明細表」規定而違法？
五、本院的判斷︰
(一)事實概要記載之事實，有被告108年1月16日函(本院前審卷〔下稱前審卷〕第63頁)、原告108年12月17日巨龍字第00000000000號函(前審卷第83頁)、原處分(前審卷第27頁)、訴願決定書(前審卷第31至44頁)、原判決(本院卷第25至43頁)及最高行政法院110年度上字第546號判決(本院卷第15至23頁)等證據可以證明。
(二)應適用之法令︰
1、漁港法：
(1)第1條：「漁港之規劃、建設、經營、管理及維護，依本法之規定。」
(2)第2條：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」
(3)第3條第1款：「本法用詞，定義如下：一、漁港：指主要供漁船使用之港。」
(4)第15條第2項：「主管機關得依漁港區域實際使用狀況，限制設籍漁船以外船舶入港停泊。但為緊急避難者，不在此限。」
(5)第16條第1項：「船舶進出漁港，除應依有關法令規定實施檢查外，本籍漁船以外船舶應先經主管機關核准。」
2、漁港法施行細則第9條：「本籍漁船以外船舶依本法第16條第1項規定進出漁港者，應填具申請書，向主管機關申請核准；其申請時間如下：一、我國非本籍漁船：作業期3日前。二、我國漁船以外之其他船舶：進港3日前。三、外國籍漁船或魚貨運搬船：進港14日前。」
3、行政程序法：
(1)第96條第1項第4款：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。」
(2)第159條第2項第1款：「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」
4、公文程式條例第3條第1項第2款：「機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：……二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。」
5、臺東縣政府組織自治條例第16條：「(第1項)本府分層負責明細表，由本府定之。(第2項)本府各所屬機關分層負責明細表，由各所屬機關擬訂，報本府核定。」
(三)原處分之作成，核有違反法定程序之違法：
1、揆諸漁港法第1條、第2條、第3條第1款規定可知，漁港係指主要供漁船使用之港，其規劃、建設、經營、管理及維護，均依漁港法之規定，管理機關在縣(市)為縣(市)政府。又依漁港法第15條第2項前段、第16條第1項、漁港法施行細則第9條規定意旨，併參酌漁港法第15條第2項立法理由謂：「漁港內供漁船停泊之船席有其規劃及設計，且漁船以停泊於設籍漁港為常態，是以主管機關可依所轄各該漁港之客觀條件，視情況限制非設籍漁船入港停泊。例如某漁港設計可供10噸級以下漁船50艘停泊，當該港停泊之設籍漁船數已超過50艘時，該港之容量已達飽和狀態，為維持港區航行及停泊安全，自得限制他船申請入港停泊。」第16條第1項立法理由謂：「……漁船以外船舶進港，為利船席安排及管理，應先經漁港管理機關許可。」等語，可知漁港之空間、資源、船席有限，為利其管理及維護，原則上僅供設籍該漁港之「本籍漁船」使用，得自由進出停泊，無須事先申請。至於凡屬「本籍漁船」以外船舶，有進出漁港必要之例外情形，立法者以漁港法第16條第1項規定，授與人民得以船舶為標的，享有申請進出停泊特定漁港之公法請求權利，惟須於一定期日前提出申請，經主管機關核准後，始得入港停泊。又依上開授權規定之文義，並未規範具體之申請要件或審查標準，參照上開立法理由之意旨，可知立法者授與漁港主管機關依法裁量之權限，由主管機關基於漁港管理及設施維護之職責，審酌該漁港之實際使用狀況暨該申請船舶入港停泊之必要性，為合義務之裁量，據以決定是否准許。
2、經查，系爭船舶為雜貨輪，登記原告為船舶所有人，以高雄港為其船籍港，此有系爭船舶登記證書(前審卷第299至301頁)及中華民國船舶國籍證書(前審卷第303頁)在卷可證，可知系爭船舶並非設籍於系爭3漁港之本籍漁船，核屬漁港法第16條第1項及同法細則第9條第2款所指「本籍漁船以外船舶」，應於進港3日前，填具申請書向被告申請，經被告行使裁量權予以核准後，始得進出停泊於系爭3漁港。
3、行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本院為受發回之高等行政法院，依前揭規定，自應以最高行政法院發回判決所為法律上判斷作為本件判決基礎。經查，原告於108年12月17日向被告申請准予系爭船舶進出停泊系爭3漁港，以更替原「巨龍輪」運載臺東離島民生物資及油品，經被告以原處分予以否准在案，而依原處分（前審卷第27頁)之書面作成形式，首行已表明處分機關之名稱為「臺東縣政府」，其最末行亦蓋有首長「縣長饒慶鈴」之「簽字章」，並以章戳註明「本案依分層負責規定授權主管處(局)長決行」，符合行政程序法第96條第1項第4款、公文程式條例第3條第1項第2款之規定。次查，被告訂定之「臺東縣政府分層負責明細表」(前審卷第89頁)第11項第2目規定，有關「漁船以外其他船舶進出港申請核可」事項，依序由農業處漁業科承辦人員擬辦，科長、處長及秘書長等人審核，最終由副縣長負第1層核定之責，惟被告作成原處分之審核程序，未經當時副縣長 張志明 核定，即由時任被告農業處處長 許家豪 逕行發文決行等情，業經張志明於110年3月23日本院前審行準備程序時到庭結證屬實(參見前審卷第407頁以下準備程序筆錄)，並有原處分函稿(前審卷第135至136頁)附卷為憑。被告固於113年4月18日行政訴訟答辯意旨狀提出其所屬交通及觀光發展處交通事務科108年12月1日便簽(本院卷第405頁)，主張其作成原處分係依據縣長決行之意見辦理云云。惟查，上開便簽係被告所屬交通及觀光發展處交通事務科針對原告申請系爭船舶航行泊靠系爭3漁港一事，於108年12月1日會請農業處提供意見，經農業處表示意見略以：「一、富岡漁港供貨運船舶停泊位置有限，目前僅剩1席停泊位置，為協助離島物資運輸，優先以主動協助本府載運離島物資、垃圾等業者予以本轄漁港『短期』進出與停泊。二、長期將依照『國有公用不動產出租管理辦法』採公開標租，引進對離島物資運輸最有利航運業者。」等語，最終由縣長於108年12月13日批示：「如各擬依規定辦理。」等語。然觀諸原處分函稿所載，其內容略以：被告108年1月16日函係同意中油東區營業處為緊急運油臨時停靠臺東縣所轄漁港，且應檢附相關替代運船舶資料送該府備查，倘原告確與中油公司有委任關係，並由中油公司申請僅得運送油品為目的，臨時進出所轄漁港，始符合被告108年1月16日函意旨，是原告所請礙難同意等語，核其內容與上開便簽並非完全一致，且無縣長批示決行等字樣，自難以上開被告所屬交通及觀光發展處交通事務科之便簽為有利被告之認定。基上所述，原處分未經縣長或副縣長核定，即由農業處處長逕行發文決行，顯非係有權限之人所為，核有未依法定程序作成之違法。
4、被告復主張「臺東縣政府分層負責明細表」係於97年1月31日所訂定，然其已於99年3月17日訂定「臺東縣政府及所屬機關分層負責實施要點」(前審卷第415至418頁)取代「臺東縣政府分層負責明細表」，是原處分以機關名義由首長即縣長署名，蓋職章行文，並以章戳註明「本案依分層負責規定授權主管處(局)長決行」，核與上開要點第3點、第9點第1款及第10點規定相符，要難謂為違法云云。臺東縣政府及所屬機關分層負責實施要點第3點、第9點第1款及第10點第1項規定：「分層負責以劃分3層為原則，不得多於4層或少於2層。機關首長為第1層，各級單位為第2層及其以下各層。」「下列事項之公文，得分別授權第2層及其以下各層主管負責決定處理：(一)依據法規、解釋、案例應為一定之處理者。」「第2層及其以下各層主管基於授權決定對外行文時，依公文程式條例第3條第3項之規定，由該層主管署名、蓋職章。其必須以機關名義由首長署名、蓋職章或蓋簽字章行文者，得以章戳註明本案依分層負責規定授權(單位)主管決行。」由上開規定可知，依據法規(例如：漁港法第16條第1項規定)應為一定之處理者，被告固得分別授權第2層及其以下各層主管負責決定處理其公文，惟依前述被告分層負責明細表第11項第2目規定，被告業已將「漁船以外其他船舶進出港申請核可」事項，劃分由4層負責，依序為：農業處漁業科承辦人員擬辦，科長、處長及秘書長等人審核，最終由副縣長負第1層核定之責，並非僅授權第2層及其以下各層主管負責決定處理。況且，上開被告分層負責明細表之規定，於原處分作成當時並未經被告修正或廢止，仍為有效之行政規則，且與「臺東縣政府及所屬機關分層負責實施要點」第3點規定無違。是被告處理本籍漁船以外船舶進出港申請核可，自應依其分層負責明細表第11項第2目規定辦理，被告要難執臺東縣政府及所屬機關分層負責實施要點第3點、第9點第1款及第10點第1項等規定，主張原處分之作成為合法。是被告上開所辯，委無可採。
5、又被告主張原告先後於108年11月18日、11月29日、12月9日及12月17日，以相同理由向其提出系爭船舶進出其所轄系爭3漁港之申請，被告先以108年12月18日函駁回原告之申請，其後再以原處分補充告知原告，其得基於與中油公司間之委任關係，由中油公司提出以運送油品為目的之臨時進出漁港申請，足見原處分並非屬對於重複提出之請求為重新之實體審查，是原處分於性質上僅具觀念通知性質之重複處分，並非行政處分，原告自不得對之提起撤銷訴訟，亦無須依其分層負責明細表經副縣長核定云云：
(1)按行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬典型之行政處分外，因有無法效性，尚有所謂「觀念通知」「重複處分」與「第2次裁決」等型態。所謂「觀念通知」係指行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果，自不得為行政訴訟之標的。其次，「重覆處分」指先前已作成並對外生效之行政處分(即第1次裁決)，又重為內容與之相同之處分。而重覆處分乃不折不扣之行政處分，只因為先前已有內容相同之第1次裁決存在，第1次裁決之拘束力既然存續，重覆處分便不生新的拘束力。然建構重覆處分之實益，乃在於確定救濟期間仍以第1次裁決起算為準。又「第2次裁決」乃是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言。縱第2次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示有變更或添加內容，實質上為另一行政處分，要非不得為行政訴訟之標的(最高行政法院93年度裁字第864號裁定意旨參照)。
(2)經查，原告先後於108年11月18日、11月29日、12月9日向被告提出以系爭船舶替代原「巨龍輪」進出停靠系爭3漁港之申請，經被告以108年12月18日函復略以：「主旨：有關貴公司購置『龍春貳號』雜貨輪，申請停泊靠富岡港、南寮港及開元港乙案，復如說明，請查照。說明：一、復貴公司108年11月18日巨龍字第00000000000號函。二、……富岡漁港提供貨運船舶位置有限，目前僅剩1席停泊位，為協助離島物資運輸，優先以主動協助本府載運離島物資、垃圾等業者予以本轄漁港『短期』進出與停泊。三、長期將依照『國有非公用不動產出租管理辦法』公開標租，以引進對於本縣離島物資運送最有利之業者。」等語；原告復於108年12月17日依據被告108年1月16日函，再次請求被告准予以系爭船舶更替原「巨龍輪」航行停靠系爭3漁港，經被告以原處分函復略以：「主旨：關於貴公司申請『龍春2號』貨輪為運輸離島物資、油品進出本轄伽藍、南寮與開元漁港案，礙難同意所請，……。說明：……三、……本府108年1月16日府農漁字第108000481號函，除同意台灣中油股份有限公司油品行銷事業部東區營業處為緊急運油臨時停靠本轄漁港，且應檢附相關替代運船舶資料送本府備查；爰此，倘貴公司確與中油有委任關係，並由中油公司申請僅得運送油品為目的，臨時進出本轄漁港，尚符合前函意旨。」等語，此有原告108年11月18日巨龍字第00000000000號函(前審卷第77頁)、原告108年11月29日巨龍字第00000000000號函(前審卷第79頁)、原告108年12月9日巨龍字第00000000000號函(前審卷第81頁)、原告108年12月17日巨龍字第00000000000號函(前審卷第83頁)、被告108年12月18日函(前審卷第371頁)、原處分(前審卷第27頁)附卷可佐。準此可見，被告108年12月18日函之決定雖與原處分相同，均未同意原告所有系爭船舶進出停靠系爭3漁港之申請，然原處分明確表示「礙難同意」原告所請，並告知原告得基於其與中油公司間之委任關係，由中油公司提出以運送油品為目的之臨時進出漁港申請，而被告108年12月18日函則僅係告知原告其所轄富岡漁港船舶停泊位之短期及長期使用原則，核其裁決理由有所變更及添加。是以，原處分顯為獨立於第1次處分(被告108年12月18日函)外之新的行政處分，是其性質上應為第2次裁決，而非僅係觀念通知，亦得為本件撤銷訴訟之程序標的。況且，被告自原告不服原處分提起訴願時起，迄至本院原判決遭最高行政法院110年度上字第546號判決廢棄發回時止，均未曾主張上述原處分並非行政處分，此綜觀被告於訴願程序及本院更審前程序所提之書狀(參見訴願卷2第128至136頁訴願答辯書、訴願卷3第101至108頁訴願補充答辯書、訴願卷1第126至136頁訴願補充答辯書㈡、前審卷第113至131頁行政訴訟答辯狀、前審卷第483至485頁行政訴訟補充答辯狀)甚明。是被告於本件更審程序中翻異前詞，否認原處分具有行政處分之性質，所辯不足採取。
六、綜上所述，被告以原處分否准原告所有系爭船舶進出停靠系爭3漁港之申請，既有前述之違誤，難謂適法；訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分，此部分應屬有據。而原告先位聲明第2項請求被告應依其申請作成准予其所屬系爭船舶航行進出系爭3漁港之行政處分部分，則核係請求被告為特定內容之行政處分，惟關於原告得否以系爭船舶更替原「巨龍輪」進出停靠系爭3漁港，須視系爭3漁港之實際使用狀況及系爭船舶有無入港停泊之必要性，事證尚未臻明確，且涉及被告作為主管機關基於法律授權之裁量決定權，基於權力分立原則，本院無從取代主管機關行使其判斷權限，故原告先位聲明尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告就原告申請事項，應依本院之法律見解作成決定。是原告逾此部分之請求，本院尚無從予以准許，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。
七、承上說明，原告先位聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分既有理由，則其備位聲明請求確認原處分違法，即無庸再予審究，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
九、結論︰原告之訴一部有理由，一部無理由。中華民國113年5月8日
審判長法官李協明
法官孫奇芳法官邱政強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。(二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國113年5月8日
書記官宋鑠瑾