裁判字號：最高法院99年台上字第276號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七六號上訴人沈○○真實姓名、.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一六一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第三八０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人沈○○（卷內代號0000-0000B；真實姓名年籍詳卷）係未滿十四歲女童A1（民國00年生，卷內代號0000-0000）、A2（00年生，卷內代號0000-0000）之祖父，彼此具有家庭暴力防治法第三條第三款規定之家庭成員關係。其竟罔顧倫常，明知A1、A2均係未滿十四歲之兒童，仍於九十四年十二月間某兩星期內，趁A1、A2之母Ｂ女（卷內代號0000-0000A）北上探望在桃園工作之丈夫（即A1、A2之父），而委託上訴人照顧A1、A2之機會，基於對於未滿十四歲女子為性交之概括犯意，利用其為A1、A2洗澡或同睡之機會（然尚非趁A1、A2熟睡不能或不知抗拒之狀態），連續多次以手指或性器官插入A1、A2之陰道內為性交行為，A1、A2因過於年幼懵懂不解人事，不知如何應對而未加反抗或表達意願。嗣Ｂ女於九十四年十二月間自桃園返家後，於為A1、A2洗澡時，因A1、A2屢屢反應下體疼痛，Ｂ女乃於九十五年二月七日陪同A1、A2前往屏東縣東港○○醫院就診，經檢查後發現渠等處女膜有陳舊性裂傷，始得悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：
（一）八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處……。」其所謂之「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交者，處……。」依立法理由說明，係以原條文中之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「頑命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指凡該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。則原判決理由說明：「刑法第二百二十一條所規定『其他違反其意願之方法』，係緊接在『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』等具體例示之方法之後，以不確定法律概念之方式所為概括補充規定，依法條體系解釋，其他違反意願之方法，自應具有上開例示方法之本質或內涵，即積極施用類似之手段，以抑制被害人之反抗能力者，始克當之。本件並無積極證據證明被告對Ａ１、Ａ２為性交時，有施用強暴、脅迫、恐嚇或同性質之積極手段，況Ａ１、Ａ２因年幼，不解人事，並無健全之性自主決定意思，更遑論探究有無違反渠等之意願」（見原判決正本第九頁、第十頁）。自有適用法則不當之違法。（二）刑事訴訟法所規定之勘驗，係就調查證據及犯罪情形所實施之處分，法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄，此觀諸刑事訴訟法第四十二條第一項及第四十三條規定：「勘驗，應製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」、「前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄」甚明。依原判決理由說明，係以第一審勘驗被害人A1、A2警詢錄音光碟後所製作之逐字譯文作為判決之基礎（見原判決正本第四頁）；惟依第一審準備程序筆錄之記載，第一審受命法官勘驗被害人A1、A2警詢光碟時僅發現：「綜合觀之，卷附警詢筆錄之內容，乃警員就問答結果自行整理所得，被害人二人實無法始末連續陳述，也無完整的陳述能力」（見第一審卷第五四頁）；而第一審卷第六三頁至第八六頁所附之詢問對答譯文內，又未記載實施勘驗之年、月、日及時間、處所，亦無實施勘驗公務人員之簽名；則上開詢問對答譯文究係於何時、何地，經由何人勘驗後所製作及其製作程序是否合法﹖俱未明確，凡此，關係該等詢問對答譯文是否具證據能力而得作為判決之基礎，原判決就此均未審認、說明，自屬於法有違。以上，雖非上訴意旨所指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十日
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