裁判字號：最高法院98年台上字第6421號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四二一號上訴人甲○○選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略以：㈠原判決未說明上訴人與其辯護人是否明知相關傳聞證據有刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法條之四規定之情形，率行適用同法條之五之規定，認各該證據均有證據能力，適用法則顯有不當。㈡第一審雖傳喚共同正犯吳○○（姓名詳卷，民國000年0月000日出生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年）到庭詰問，但未對質，有違刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定。又上訴人之辯護人於原審具狀聲請傳喚吳○○調查，原審未予調查，復未說明不予調查之理由，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決既認記帳單係供上訴人販賣毒品所用之物，竟未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，反而適用刑法第三十八條之規定沒收，有判決不適用法則之違誤。㈣檢察官起訴意旨謂上訴人以新台幣（下同）七千五百元之價格向「阿牛」買入MDMA（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命膠囊共十五顆等情；與上訴人及吳○○在警詢時所稱：價格為七千九百五十元，Ｋ他命一瓶七百元、膠囊一粒二百五十元、搖頭丸一顆二百元等語不符。原判決關於毒品數量及價格之認定，有證據上理由矛盾之違法。㈤第一審審理時，上訴人陳稱：在網站上刊登廣告是吳○○要其刊登，其並無與吳○○一起販毒之意；吳○○亦證稱：在網站刊登販毒廣告是為好玩，彼只刊登一天，不知上訴人有否刊登，但彼二人未販毒予他人等詞。原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已敘明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力之理由（見原判決理由欄一）。而依原審九十六年七月二十四日審判筆錄記載，上訴人與其辯護人於審判長詢及對證人吳○○之證詞及相關證物有無意見時，均表示無意見，且於檢察官表示「卷內資料都有證據能力」時，亦未聲明異議（見原審卷第五九頁背面至第六０頁背面）；原判決審酌上訴人與其辯護人未爭執之證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，因認均具有證據能力，並無不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠徒憑己見，率指原判決關於證據能力之認定違背法令，並非上訴第三審之適法理由。又原判決依憑上訴人於警詢及檢察官訊問時之部分供述，證人吳○○於警詢時之供述，卷附雅虎國際資訊股份有限公司九十五年三月十日雅虎（九五）字第0000號函、雅虎奇摩網站列印網頁、即時通對話內容、台灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月十五日濫用藥物檢驗報告及扣案之黃色藥丸十二顆（檢驗呈MDMA陽性反應）及膠囊一顆（檢驗呈MDMA、甲基安非他命及Ｋ他命陽性反應）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，於九十四年十二月初，與當時未滿十八歲之吳○○基於販賣之犯意聯絡，向「阿牛」販入MDMA藥丸十四顆（每顆二百元）及主要成分為MDMA之膠囊一顆（一顆二百五十元，另含甲基安非他命及Ｋ他命成分）後，在雅虎奇摩網站刊登販賣訊息，而以每顆三百元之價格，售出二顆MDMA藥丸予不詳姓名之成年女子等犯行之理由。對於上訴人否認犯罪辯稱：其與吳○○一起購入之藥丸、膠囊係為供自己施用，在網站刊登販毒訊息是吳○○叫其留好玩的，並未出售予他人等語及證人吳○○在第一審所稱：彼與上訴人共同出資購買十四顆搖頭丸，二人各吃半顆，另有一顆不見了，在網站刊登販毒訊息是為好玩之詞，認俱與事實不符而不足採等情，逐一加以指駁（見原判決理由欄三㈡）。經核原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背論理、經驗法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈤就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，洵非上訴第三審之適法理由。再依原判決認定之事實，上訴人與吳○○係以每顆二百元之價格販入MDMA藥丸十四顆、以一顆二百五十元之價格販入膠囊一顆，核與上訴人、吳○○供述彼等購買之單價並無出入。上訴意旨㈣指原判決有證據上理由矛盾云云，容有誤會。至於扣案之記帳單一紙，原判決已敘明該紙記帳單應係被告所有供販賣毒品記帳所用之物之理由（見原判決正本第六頁），雖非適用毒品危害防制條例第十九條第一項而依刑法第三十八條之規定宣告沒收，然於判決結果並無影響。上訴意旨㈢尚不得認係適法之上訴理由。另證人吳○○在第一審審理時接受詰問後，上訴人已表示對彼之證詞無意見，亦未聲請與吳○○對質（見第一審卷第二０頁）；而上訴人之辯護人於原審之辯護意旨狀雖提及吳○○前後供述不一，短少之二顆MDMA藥丸應係吳○○所遺失，請求再傳喚吳○○到庭調查等情（見原審卷第三三頁），然上訴人與其辯護人在原審審判期日，於審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第六０頁背面），原審未再傳喚證人吳○○為調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈡及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二日
Ａ