臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1427號刑事判決

裁判日期：民國104年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1427號上訴人即被告 謝尚廷 選任辯護人 李玲瑩 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第457號中華民國103年7月24日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2379號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝尚廷(綽號「 小黑 」)前於民國(下同)101年間，曾因偽造文書等案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第937號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定。其於緩刑期間，明知 海洛 因、 甲基 安非他命分別係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，分別基於單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有如附表二編號5所示之FUZIE廠牌行動電話1支(序號000000000000000，內置其所有如附表二編號6所示之門號0000000000號SIM卡1張，登記名義人為 汪波克 )，作為對外聯絡販賣海洛因或甲基安非他命交易之通訊工具，於下列時、地，各為下列犯行：
(一)販賣第一級毒品海洛因：占 世淵 於102年12月4日16時04分、17時56分、18時04分、18時15分、18時24分，接續以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，因均未接通，謝尚廷乃於同日18時47分回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，攜帶重量不詳之第一級毒品海洛因1小包(其間 占世淵 復於同日18時58分、19時08分，接續撥打謝尚廷之上開門號行動電話，謝尚廷於同日18時59分以簡訊回覆)，於當日19時8分後約10幾分鐘，在臺中市○○區○○○街附近與占世淵碰面，將第一級毒品海洛因命1小包，以新臺幣(下同)3000元之價格，販賣交付給占世淵，並向占世淵收取現金而完成交易。
(二)販賣第二級毒品甲基安非他命：⒈ 蔡忠穎 於102年11月21日22時10分、22時21分，接續以其持
用之門號0000000000號(登記名義人為其母 林美琴 )行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，謝尚廷則於同日22時11分、22時26分回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日22時26分通話確認交易地點後不久之某時，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒉蔡忠穎於102年11月25日21時50分(未接通)、22時26分，接
續以其持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，謝尚廷則於同日21時51分、22時14分、22時43分回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日22時50分左右，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒊蔡忠穎於102年11月29日22時55分、23時05分，接續以其持
用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，謝尚廷則於同日23時17分回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日23時17分通話確認交易地點後不久之某時，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒋蔡忠穎於102年12月1日1時56分(簡訊)、2時18分、2時37分
、3時29分，接續以其持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包於當日4時前，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒌蔡忠穎於102年12月5日5時9分、5時10分、5時21分，接續以
其持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日6時前，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。⒍蔡忠穎於102年12月6日21時10分、21時20分、21時38分、21
時55分(簡訊)，接續以其持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，謝尚廷則於同日21時36分、21時51分(簡訊)、21時55分(簡訊)回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日22時左右，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒎謝尚廷意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於102年12月9日凌晨0時9分、0時24分，接續以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打蔡忠穎持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，蔡忠穎於同日0時57分回撥，雙方談妥後，謝尚廷即攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日凌晨0時57分後某時，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒏蔡忠穎於102年12月13日17時39分、18時20分，接續以其持
用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日19時前，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒐蔡忠穎於102年12月16日8時14分、12時05分、12時28分，接
續以其持用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日12時45分左右，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒑蔡忠穎於102年12月20日18時45分、19時17分，接續以其持
用之門號0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日19時17分後某時，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒒蔡忠穎於102年12月23日20時07分，以其持用之門號
0000000000號(登記名義人為其母林美琴)行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日20時7分後某時，在臺中市○○區○○○街某公園附近之7-11便利商店與蔡忠穎碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以2000元之價格，販賣交付給蔡忠穎，並向蔡忠穎收取現金而完成交易。
⒓占世淵於(起訴書及原審均誤為102年11月24日19時14分起)
102年11月25日1時59分(簡訊)、2時2分(簡訊)、4時1分，接續以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，謝尚廷則於11月25日2時0分(簡訊)、2時1分(簡訊)、2時3分(簡訊)、3時5分(簡訊)、3時47分回撥。雙方談妥後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於11月25日4時30分前，在臺中市○○區○○○街附近與占世淵碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以1000元之價格，販賣交付給占世淵，並向占世淵收取現金而完成交易。
⒔ 張喬翔 於102年11月26日14時30分，以其持用之門號
0000000000(原審誤為0000000000登記名義人為其母 紀秀鸞 )號行動電話，撥打謝尚廷持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，因未接通，謝尚廷即於11月26日14時30分回撥。雙方談妥之後，謝尚廷即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，於當日19時後，在臺中市○○路與臺中路口與張喬翔碰面，將第二級毒品甲基安非他命1小包，以3000元之價格，販賣交付給張喬翔，並向張喬翔收取現金而完成交易。
二、嗣經員警對謝尚廷所有之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而於103年1月14日15時30分(起訴書誤載為16時50分)左右，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至謝尚廷位於臺中市○○區○○○街○○號10樓之19住所執行搜索查獲，並扣得謝尚廷所有如附表二編號1至4所示之第一級毒品海洛因3包(合計淨重4.01公克、驗餘淨重3.95公克、純度
43.99%，純質淨重1.76公克)、裝放海洛因外包裝袋3個(空包裝總重2.04公克)、第二級毒品甲基安非他命5包(淨重各
4.2366公克、5.2539公克、5.1934公克、4.8805公克、
0.1838公克，驗餘淨重各4.2349公克、5.2522公克、5.1913公克、4.8767公克、0.1768公克，合計驗餘淨重19.7319公克)、裝放甲基安非他命外包裝袋5個，及如附表二編號5至8所示供其販賣第一、二級毒品所用之FUZIE廠牌行動電話1支(序號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張)、電子磅秤1臺、分裝袋1包、如附表二編號9所示供其販賣第二級毒品時提供予購毒者所用之吸食用甲基安非他命玻璃球1包(內有9個)等物，暨如附表三所載與謝尚廷本案販賣毒品無關之第二級毒品MDMA1包(4顆，淨重0.5558公克，驗餘淨重0.4397公克)、第三級毒品愷他命1包(淨重0.5844公克、驗餘淨重0.5669公克)、SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)、NOKIA廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)各1支、吸食器1個、K盤1個、現金11200元。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)謝尚廷、辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，對被告自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，對被告依法自得作為證據。
二、訊據被告謝尚廷對於犯罪事實欄一㈠所示販賣第一級毒品海洛因予證人占世淵1次之犯行，業於原審103年6月26日審理(見原審卷第174頁、第175頁背面)及本院審理時均坦承不諱，另針對犯罪事實欄一㈡所載販賣甲基安非他命予證人蔡忠穎、占世淵、張喬翔共13次之犯行，已於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者占世淵於警詢、檢察官偵訊及原審審理中，證人即購毒者蔡忠穎、張喬翔於警詢及檢察官偵訊時，分別證稱其有向被告購買毒品等情節相符，並經為警查獲當時在場之證人 莊蕙菁 於警詢時供述明確。此外復有毒品案通訊監察作業譯文、毒品初驗報告、蒐證照片等存卷足參，及被告謝尚廷所有如附表二編號1至4所示之第一級毒品海洛因3包(合計驗餘淨重3.95公克)、裝放海洛因外包裝袋3個(海洛因殘渣已無從剝離)、第二級毒品甲基安非他命5包(合計驗餘淨重19.7319公克)、裝放甲基安非他命外包裝袋5個(甲基安非他命已無從剝離)，及如附表二編號5至8所示供其販賣第一、二級毒品所用之FUZIE廠牌行動電話1支(序號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張)、電子磅秤1臺、分裝袋1包、如附表二編號9所示供其販賣第二級毒品時提供予購毒者所用之吸食用甲基安非他命玻璃球1包(內有9個)等物扣案可資佐證。又前開海洛因3包、甲基安非他命5包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室及衛生福利部草屯療養院均以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，海洛因(粉塊狀檢品)3包確各檢出第一級第6項毒品海洛因成分，3包合計淨重4.01公克、驗餘淨重3.95公克、純度43.99%，純質淨重1.76公克；甲基安非他命(透明結晶)5包亦皆檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重各4.2366公克、5.2539公克、5.1934公克、
4.8805公克、0.1838公克，驗餘淨重各4.2349公克、5.2522公克、5.1913公克、4.8767公克、0.1768公克，合計驗餘淨重19.7319公克等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院103年5月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可稽(見103年度偵字第2379號卷第131頁、原審卷第128至129頁)，足見被告上開所為之自白與事實相符，堪以採信。
三、查販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因、甲基安非他命等毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告謝尚廷與購毒者蔡忠穎、占世淵、張喬翔等人僅係普通朋友，並非至親，衡情被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，與購毒者以電話聯絡後特地於約定地點見面，將前揭價值為1000元至3000元不等之毒品海洛因、甲基安非他命無償贈與或轉讓予上開購毒者之理。況被告謝尚廷於檢察官偵查時自承：「(如何販賣安非他命？)看重量賣，我賣1公克1500至2000元不等，我跟別人買安非他命10幾公克，大約1萬多元，全部賣完從中可以賺取大約5千元至1萬元」等語(見103年度偵字第2379號卷第70頁)，復於原審準備程序、審理時自承：「(販賣甲基安非他命的利得？)我當時是向他人買1萬多元的甲基安非他命，分成壹仟元或兩千元的小包裝，總共我可以以兩萬多元賣出，所以我可以賺壹萬多元，就是賺壹倍」、「(你之前承認你販賣上開甲基安非他命約可以賺得1倍左右的利潤，是否如此？)是。(有關販賣海洛因部分的利潤也是如此？)是的。」等語(見原審卷第48頁、第178頁)，顯見被告謝尚廷販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。從而，本案事證明確，被告確實分別有前述販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。
核被告謝尚廷就犯罪事實欄一㈠所示販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所載販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開1次販賣第一級毒品罪、13次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑部分：
(一)犯罪事實欄一㈡部分：被告謝尚廷於警詢時，業已明確供述：「我沒有賣海洛英，我只有販賣安非他命」等語(見警卷第5頁)，且就如犯罪事實欄一㈡4、12、13所示之販賣第二級毒品罪，於警詢即明確坦白承認。至有關如犯罪事實欄一㈡1、5、6、7、11部分，被告固曾於警詢時分別辯稱：不太記得、當時交易沒有成功、時間有點久忘記了、後來沒有去、那天是去喝酒云云(見警卷第5至7頁)；另關於犯罪事實欄一㈡2、3、8、9、10所示販賣甲基安非他命部分，員警並未就該等犯行之時地、該當於犯罪構成要件之具體社會事實為任何詢問。惟被告嗣後於檢察官偵訊、聲請羈押程序中，業已就犯罪事實欄一㈡所載販賣第二級毒品犯行，坦稱：「(是否有在賣安非他命？)有」、「蔡忠穎部分，我有販賣第二級毒品甲基安非他命給他過」等語(見103年度偵字第2379號卷第70頁背面、103年度聲羈字第47號卷第8頁背面)，並於原審陳明：販賣甲基安非他命13次部分其全部認罪；其在警局有承認是與對方交易的通話內容，確實有約定要交易，只是有沒有交易成功當時忘記了，因為交易次數比較多，當時無法確認，其沒有否認的意思，在檢察官聲請羈押、法官訊問時，其就已經承認確實有販賣甲基安非他命給蔡忠穎，只是時間、地點其真的記不得等語(見原審卷第11頁背面、第102頁、第178頁背面至第179頁)，顯見被告針對犯罪事實欄一㈡所載販毒行為，於偵查及審判中皆已自白犯行，而其於警詢所稱：不太記得、交易沒有成功等等，應僅係記憶之誤，是以，本案犯罪事實欄一㈡所載販賣甲基安非他命犯行，皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。
(二)犯罪事實欄一㈠部分：綜觀被告謝尚廷之歷次警詢、偵訊、聲羈筆錄內容，被告均否認有販賣海洛因予證人占世淵(見警卷第5、8頁，103年度偵字第2379號卷第70頁背面、第71頁，103年度聲羈字第47號卷第8頁背面)，足認被告並未於偵查時就販賣海洛因之犯行自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之餘地。選任辯護人雖為被告辯護稱：檢察官僅就「102年12月2日」交易海洛因部分訊問被告，並未針對起訴書所載「102年12月4日」部分訊問被告，不應令被告承受「偵查未自白」之不利益等語。然查，檢察官就被告販賣毒品犯行向原審聲請羈押時，業已於「犯罪嫌疑人謝尚廷涉嫌販賣毒品案件犯罪事實一覽表」編號2「聯繫(交易)之時間」欄中，明確記載「102年12月4日19時8分」(見103年度聲羈字第47號卷第3頁)，並經原審值班法官將檢察官聲請羈押理由所載之犯罪事實提示予被告並告以要旨，被告針對此部分，仍稱：「占世淵部分，我沒有賣給他第一級毒品海洛因過」等語(見103年度聲羈字第47號卷第8頁背面)，復經本院勘驗原審羈押訊問錄音光碟結果，原審法官確有訊問被告對於102年11月25日、12月4日、12月6日販賣毒品之事實意見(見本院卷第88頁背面)。顯見被告於偵查程序中，除否認「102年12月2日」之販賣海洛因行為外，另對於犯罪事實欄一㈠記載之「102年12月4日」出售海洛因犯行，亦同為否認之表示，而未曾自白，辯護人此部分所指，尚有誤會。
六、又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院104年度台上字第620號判決參照)。經查，被告謝尚廷於103年1月14日為警查獲後，雖曾於警詢或偵查中供陳：其毒品來源為 朱希賢 (甲基安非他命)、 黃宇豪 (甲基安非他命)、大鬼(海洛因、甲基安非他命)、 小光 即 賴哲偉 (甲基安非他命)等人(見警卷第10頁、103年度偵字第2379號卷第69頁背面、第104至105頁)，然於原審準備程序時則改稱：其甲基安非他命之來源係朱希賢、黃宇豪，本案海洛因、甲基安非他命與大鬼、小光即賴哲偉等人無關等語(見原審卷第48頁)。而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，目前僅有朱希賢繫屬於該署乙情，有臺灣臺中地方法院檢察署103年6月19日中檢 秀宙 103偵2379字第062992號函1紙在卷可參(見原審卷第156頁)，經原審向該署調取朱希賢涉嫌販賣毒品之全部卷證核閱結果，並無朱希賢販賣海洛因、甲基安非他命予本案被告謝尚廷之筆錄、通訊監察譯文等相關事證可考(見原審卷第185至233頁)，且依卷內資料顯示，亦查無任何關於黃宇豪之販毒事證，是被告謝尚廷就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一、二級毒品犯行，既均未有因被告謝尚廷供述毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。至臺灣臺中地方法院檢察署雖於103年11月18日以中檢秀宙103偵2379字第119834號函稱：「本署確因謝尚廷之供述查獲毒品來源朱希賢」等字句(見本院卷第96頁)，然查案外人朱希賢僅有於103年3月11日、3月12日，因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人 曾傅聰 2次，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第10823號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1157號案件審理中，此外即無其他因涉嫌販賣毒品案件遭偵辦或起訴之紀錄，此有上開起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查(見本院卷第58至63頁)，復經本院向臺灣臺中地方法院調閱103年度訴字第1157號案件卷宗核閱屬實(其內亦查無朱希賢與被告之通話紀錄)，顯見案外人朱希賢被查獲之案情，與被告自己所犯販賣毒品罪之毒品來源無關，依上說明，並不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。上開臺灣臺中地方法院檢察署函文內容與事實不符，難以憑採為有利被告謝尚廷之依據。又辯護人雖聲請本院傳訊證人朱希賢，試圖證明被告確有供出並查獲證人朱希賢一事，然證人朱希賢經本院依法傳喚、拘提均未到庭，且由上開事證可知，證人朱希賢被查獲涉嫌販賣毒品部分與被告並無關連，是就此部分自無再加以調查之必要，附此說明。
七、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照)。經查：被告謝尚廷於本案所為之販賣第一級毒品犯行次數僅有1次，其販賣海洛因所獲取之對價僅3000元，尚非鉅額，且所販賣之對象僅有占世淵1人，因價格、數量尚非甚鉅，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，被告至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從其犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，顯然情輕法重，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開販賣第一級毒品罪，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
至被告所犯之販賣第二級毒品犯行，其法定刑之最輕本刑為有期徒刑7年之罪，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。又販賣第一級毒品海洛因犯行之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」，其法定刑僵化且嚴峻，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑。但於販賣第二級毒品犯行方面，法院得考量案件具體情形，於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。況其就販賣第二級毒品部分，亦有依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑之機會，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認被告此部分並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
八、原審經審理結果，認被告謝尚廷上開犯行部分之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款(原判決漏引第9款，於此補充)等規定，並審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之海洛因、甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，兼衡犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑16年8月。並就沒收部分，說明：
⑴扣案如附表二編號1、3所示之第一級毒品海洛因3包(合計
淨重4.01公克、驗餘淨重3.95公克、純度43.99%，純質淨重1.76公克)、第二級毒品甲基安非他命5包(淨重各
4.2366公克、5.2539公克、5.1934公克、4.8805公克、
0.1838公克，驗餘淨重各4.2349公克、5.2522公克、
5.1913公克、4.8767公克、0.1768公克，合計驗餘淨重
19.7319公克)，各係查獲之第一、二級毒品，與扣案如附表二編號2、4所示裝放海洛因外包裝袋3個(空包裝總重
2.04公克)、裝放甲基安非他命外包裝袋5個，皆含有毒品海洛因、甲基安非他命殘渣，已無從剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，分別於如附表一編號1販賣第一級毒品罪【犯罪事實欄一㈠】主文項下及如附表一編號12即最後一次販賣第二級毒品罪【犯罪事實欄一㈡11】主文項下，宣告沒收銷燬之；至因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號5、6所示之FUZIE廠牌行動電話1支(序
號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告謝尚廷所有，供其為犯罪事實欄一㈠㈡所載販賣海洛因或甲基安非他命所用之物；扣案如附表二編號7、8所示之電子磅秤1臺、分裝袋1包，亦係被告所有，供其為本案販賣第一、二級毒品所用之物；扣案如附表二編號9所示之吸食用甲基安非他命玻璃球1包(內有9個)，亦屬被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表一所示之各罪刑下諭知沒收。
⑶被告販賣第一、二級毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一各該
主文項下分別宣告沒收，且因其犯罪所得財物為現金，如全部或一部不能沒收時，應各以其之財產抵償之。
⑷至被告所有扣案如附表三所示之第二級毒品MDMA1包(4顆
，淨重0.5558公克，驗餘淨重0.4397公克)、第三級毒品愷他命1包(淨重0.5844公克、驗餘淨重0.5669公克)【參衛生福利部草屯療養院103年2月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書(見103年度偵字第2379號卷第129頁)】、SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)、NOKIA廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)各1支、吸食器1個、K盤1個、現金11200元等物，皆經被告否認係供其本案販毒所用或所得之物，復查無積極事證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，爰不於本案併予沒收。
核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告執前詞主張其就販賣海洛因部分曾於偵查中自白，且有供出前手朱希賢等情而提起上訴，經核並無理由，已如上述，應予駁回其之上訴。又查量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本案原判決審酌被告上開情狀所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是被告及其辯護人另請求本院從輕量刑部分，經核亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國104年3月26日【附表一】：被告謝尚廷之主文(含主刑及從刑)：
┌──┬────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文(均可精簡如下)│├──┼────────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠所│謝尚廷販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣│││示販賣第一級毒品│案如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷毀之；扣案│││海洛因予占世淵部│如附表二編號5至8所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││分│第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡⒈│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈡⒉│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈡⒊│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│5│犯罪事實欄一㈡⒋│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│6│犯罪事實欄一㈡⒌│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│7│犯罪事實欄一㈡⒍│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│8│犯罪事實欄一㈡⒎│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│9│犯罪事實欄一㈡⒏│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│10│犯罪事實欄一㈡⒐│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│11│犯罪事實欄一㈡⒑│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部│││蔡忠穎部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│12│犯罪事實欄一㈡⒒│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號3、4所示之物，均沒收銷毀之；扣案如│││品甲基安非他命予│附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣第│││蔡忠穎部分│二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│13│犯罪事實欄一㈡⒓│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部│││占世淵部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│14│犯罪事實欄一㈡⒔│謝尚廷販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案│││所示販賣第二級毒│如附表二編號5至9所示之物，均沒收；未扣案之販賣│││品甲基安非他命予│第二級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部│││張喬翔部分│不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴───────────────────────┘【附表二】扣案應沒收之物：
┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因叁包(合計驗餘淨重叁點玖伍│││公克)│├──┼─────────────────────┤│2│裝放海洛因外包裝袋叁個(空包裝總重貳點零肆│││公克)│├──┼─────────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命伍包(合計驗餘淨重拾│││玖點柒叁壹玖公克)│├──┼─────────────────────┤│4│裝放甲基安非他命外包裝袋伍個│├──┼─────────────────────┤│5│FUZIE廠牌行動電話壹支(序號000000000000000)│├──┼─────────────────────┤│6│門號0000000000號SIM卡壹張│├──┼─────────────────────┤│7│電子磅秤壹臺│├──┼─────────────────────┤│8│分裝袋壹包│├──┼─────────────────────┤│9│吸食用甲基安非他命玻璃球壹包(內有9個)│└──┴─────────────────────┘【附表三】扣案不予沒收之物：
┌──┬─────────────────────┐│編號│不沒收之物│├──┼─────────────────────┤│1│第二級毒品MDMA1包(4顆，淨重0.5558公克)│├──┼─────────────────────┤│2│第三級毒品愷他命1包(淨重0.5844公克)│├──┼─────────────────────┤│3│SAMSUNG廠牌、NOKIA廠牌行動電話各1支│├──┼─────────────────────┤│4│門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張│├──┼─────────────────────┤│5│吸食器1個│├──┼─────────────────────┤│6│K盤1個│├──┼─────────────────────┤│7│現金11200元│└──┴─────────────────────┘