裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(二)字第67號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更(二)字第六七號
上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年一月十五日第一審判決（民國九十年度訴字第二四三八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第四一八六、六一四二、一０一０二號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
庚○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年伍月。扣案之海洛因（驗餘合計淨重二百九十四點八七公克、純度百分之七十一點五八、純質淨重二百十一點０七公克）沒收銷燬之。
事實
一、庚○○（為警查獲時冒名 陳期逵 ，其偽造署押犯行已經法院判處有期徒刑六月確定）於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年七月四日執行完畢。詎其仍不知悔改，因有自稱「丙○○」之姓名年籍不詳之人需款使用，願將第一級毒品海洛因廉售，庚○○因貪圖價格便宜，乃於八十九年十月二十三日凌晨零時三十分左右，在台中市○區○○○路○○○號 愛麗都 汽車旅館五０三室，以新台幣（下同）二十五萬元之價格，向該自稱「丙○○」者，購買第一級毒品海洛因一批（含塊狀及散裝）。嗣於八十九年十月二十三日凌晨五時十分許，遇有警員臨檢，庚○○為免警員查悉房間內有毒品，堅拒開門，經警破門而入，遂在床上起獲該海洛因一批（驗餘合計淨重二百九十四點八七公克、純度百分之七十一點五八、純質淨重二百十一點０七公克）。
二、案經台中市警察局第三分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告庚○○對於以二十五萬元之價格向自稱「丙○○」之人購得被查獲時所持有之海洛因一批（含塊狀及散裝）之事實坦認不諱；且被告於原審審理時亦供承該筆二十五萬元係用以購買扣案之海洛因，不包括安非他命等語（詳見原審卷第四一頁），並有該海洛因一批（含塊狀及散裝）扣押可證。而該扣押之白粉經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重二九四點八七公克、純度百分之七十一點五八、純質淨重二一一點○七公克，有該局鑑定通知書一份附卷可稽（詳見原審卷第五四頁），被告自白核與事實相符，自堪憑採，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更（詳細理由容後述）。被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年七月四日執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告僅有持有第一級毒品之行為，尚乏證據足以證明被告有販賣第一級毒品之行為，原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨亦執此指摘原判決此部份不當，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷改判；其定執行刑部分亦因失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有海洛因數量甚多，犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因（驗餘合計淨重二九四點八七公克、純度百分之七十一點五八、純質淨重二一一點○七公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。
三、公訴意旨認被告意圖販賣毒品，於八十九年十月（起訴書誤載為十一月）二十二日二十三時許，在台中市○○○路與復興路之交岔路口，向年籍不詳之男子丙○○，以二十五萬元之價格，販入上開第一級毒品海洛因而持有，計毛重二九六點三公克，嗣於八十九年十月二十三日凌晨五時十分許，在上址附近為警查獲，並扣得上開海洛因，因認被告庚○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
㈠公訴人認被告係犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以：海洛因係違禁物，國際上，各
國司法、警察、調查等機關查察緝毒之決心，永無間斷、雷厲風行徹底掃蕩，我國對此萬國之罪，當無置身事外之理，且販毒者之毒品來源、銷售管道之狹窄有限，隨時遭緝逮捕囚禁之風險甚高，但在暴利引誘及追求更高利潤之驅使下，零售販賣毒品之過程，降低純度而摻雜其他粉狀物質如麵粉之類，乃常有之情，此亦為吸毒者彼等間所共所週知之事實，且第一級毒品海洛因（俗稱四號）之零售行情，每錢即三點七五公克，售價約在一萬二千元至一萬元不等價格，亦經證人即另案施用毒品之被告 劉錦璋 證述明確，此有該署九十年毒偵字第一一一九號九十年三月二十九日偵訊筆錄附卷足資為憑。查被告庚○○自八十一年間起至八十九年間，分別觸犯麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等案件，此有刑案資料查註紀錄表一紙在卷可資參照，故被告涉足毒品之時間既非短暫，所識毒友應非少數，對毒品買賣之情，已有相當程度之認識。又被告取得毒品海洛因，係屬純度相當高之海洛因磚塊二塊，重達約二百九十六點三公克，縱若以相同純度、品質，以每錢三點七五公克之市價，一萬元至一萬二千元之價格出售牟利，保守估計可謀取約八十萬元至九十六萬元，扣除二十五萬元之成本，可淨賺利潤五十五萬元至七十一萬元左右，如再降低純度而混摻其他物質時，獲取百萬元之暴利，乃輕而易舉之事，參以被告於偵查時供述其本身之積蓄僅剩幾萬元，上開二十五萬元係藉故向其姐借得，且其女友丁○○之生活費及其租屋之費用，亦為其所支付等語（參見九十年度偵字第四一八六號九十年四月十八日偵訊筆錄），再徵以證人即同案被告丁○○於警訊時證述被告有販賣毒品賺取盈利以維持施用毒品之開銷等情觀之，綜上所述，被告主觀上無非將本求利，藉此翻身，故被告意圖販賣毒品而持有之情，灼然至明。證人丁○○事後於偵查時翻異前詞，委不可採。因此被告上開辯解之情，無非事後卸責之詞，要難可採等為其論據。訊據被告則矢口否認有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之犯行。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。
㈢經查：
⑴被告自始否認有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之情事。雖證人丁○○於
警詢時曾言：「（ 陳員 所持有海洛因‧‧‧為何數量如此龐大？）因為陳員有販賣賺取盈利來維持本身吸食開銷兼購買毒品繼續販賣」等語（詳見毒偵字六九一四號卷第十七頁正面），然此為被告所否認；且證人丁○○於警詢時並未進一步就被告之前係於何時、何地以何價格向何人販入多少數量之海洛因？又於何時何地以何價格將海洛因售予何人等有關販賣海洛因構成要件之事實詳加證述；證人丁○○嗣於偵查、原審及本院調查時亦未詳述有關被告有何販賣海洛因之事（詳見毒偵字六九一四號卷第十五至十九頁、三八頁反面、三九頁正面、偵字第四一八六號卷第十六頁反面、第十七頁正面、原審卷第七四至七六頁、本院卷第一五一、一五二頁）。復綜觀全卷，亦無任何積極證據足以證明被告確有出售海洛因之事實，自不能僅憑丁○○上開警詢時所為無具體事證之空泛供詞，即認被告已有出售海洛因之行為。
⑵次查，海洛因價高量微，販毒者通常需藉助精密之電子磅秤分裝海洛因以便零
售，然本案並未查獲有供分裝用之電子磅秤，有現場紀錄在卷可稽（詳見毒偵字第六九一四號卷第二十、二一頁）。且證人丁○○係被告女友，認識被告已有兩個月（詳見毒偵字六九一四號卷第十六頁反面、第十九頁正面），其於警詢時亦稱：「（你是否有看過陳期逵〈註：被告當時所冒之名〉分裝或秤重？）我沒親眼看過他秤重分裝‧‧‧」等語（詳見毒偵字六九一四號卷第十九頁反面）。雖證人丁○○於警詢時又稱：「但我曾聽過他曾向一位友人借磅秤的事情」、「我不知道他是向何人借磅秤，他是在電話中與友人聯絡時我聽見的」等語，然被告果否向友人借用磅秤？目的為何？證人丁○○則未進一步詳加證述，自難憑證人丁○○上開非明確性之供述而認被告有向友人借用電子磅秤用以分裝海洛因供販賣之用。又被告於警詢時雖曾供稱「（你有無以磅秤來分裝毒品？）我的朋友戊○○曾向我提議由她拿去以磅秤分裝以便攜帶」、「（你於何時、地將毒品交給戊○○過磅分裝？）我於八十九年十月二十一日二十三時將毒品交給戊○○帶走，她去分裝」（詳見毒偵字第六九一四號卷第十三頁）。戊○○經本院傳喚，傳票或因遷移不明或因查無此人被退回（詳見本院卷第九七至一○二頁），致無從傳喚其到庭訊問。然被告係於八十九年十月二十三日凌晨零時三十分左右，始買得扣案之毒品海洛因，已如前述，其又如何能於八十九年十月二十一日二十三時將毒品交給戊○○？且觀警詢筆錄亦以附註方式記載：「經查烏日分局刑事組， 張女 已於八十九年十月二十一日十七時三十分由烏日所逮捕歸案，烏警刑0000000號移送」（詳見毒偵字六九一四號卷第十三頁反面），足見被告前開所供將毒品交給戊○○包裝一節，應非事實，自不足據此而為不利於被告之認定。
⑶被告雖於八十一年及八十六年間，分別因違反麻醉藥品管理條例案件，各被判
處有期徒刑六月確定，於八十八年四月、五月及七月間，分別因施用第二級毒品安非他命，先後被裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並被判處有期徒刑六月等情，有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、原審八十八年度聲字第二七八六號、三一五八號裁定書及八十九年度中簡字第八０九號判決書各一份附卷可稽；且被告於八十九年十月二十三日為警查獲時採尿液送驗結果，僅有甲基安非他命之陽性反應，而嗎啡部分則呈陰性反應，亦有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷足憑（詳毒偵字第六九一四號卷第二十二頁及六十二頁），然尚不足據此而逕行推認被告購買前開海洛因係意圖營利而販入，或其持有海洛因係意圖販賣而持有。再被告於檢察官偵訊時雖供稱：之前任職酒店服務生，月薪六、七萬元，直到八十九年三、四月間才離職，只剩積蓄幾萬元，大部分薪水用來購買毒品，平常租房子住，月租六千元，女友丁○○生活費都是伊在支付（詳見偵字第四一八六號卷第二
十二、二十三頁）；於原審審理時稱：伊自八十六年開始到八十九年三、四月為止，均在酒店上班，月薪六、七萬元都用來買毒品，也有偷電器用品去賣，用變賣所得購毒，直到八十七年開始毒癮較大，八十七年以前每月大約花一、二萬元購毒，之後則每月約六、七萬元購毒，可知被告幾乎將全部薪水用於購毒。而被告本次購買海洛因之款項二十五萬元係向其胞姐 陳瑾慧 借貸，復經被告供明在卷，並經陳瑾慧證述屬實。然此均僅能證明被告多年來吸毒耗費甚鉅，甚至向親人借貸金錢用以購買海洛因，然亦無從據此進而推認被告於八十九年三、四月間後因無工作收入，為購毒及生活所需，則當自稱「丙○○」者願以低價出售數量頗多之第一級毒品海洛因時，被告迫於毒癮及金錢之誘因，而起意販賣海洛因圖利；亦難以被告花費二十五萬元鉅款購買海洛因，即認有販毒營利之意圖。
⑷公訴人認第一級毒品海洛因（俗稱四號）之零售行情，每錢即三點七五公克，
售價約在一萬二千元至一萬元不等價格，亦經證人即另案施用毒品之被告劉錦璋證述明確；且查被告庚○○自八十一年間起至八十九年間，分別觸犯麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等案件，此有刑案資料查註紀錄表一紙在卷可資參照，故被告涉足毒品之時間既非短暫，所識毒友應非少數，對毒品買賣之情，已有相當程度之認識；又被告取得毒品海洛因，係屬純度相當高之海洛因磚塊二塊，重達約二百九十六點三公克，縱若以相同純度、品質，以每錢三點七五公克之市價，一萬元至一萬二千元之價格出售牟利，保守估計可謀取約八十萬元至九十六萬元，扣除二十五萬元之成本，可淨賺利潤五十五萬元至七十一萬元左右，如再降低純度而混摻其他物質時，獲取百萬元之暴利，乃輕而易舉之事，因而認被告販賣毒品之事證明確。公訴意旨引述另案被告劉錦璋之供詞據以計算被告持有之海洛因，出售後可得巨額利潤，然此在被告有販賣海洛因之行為但辯稱無營利意圖之情況下，固屬正確之論斷，惟被告既否認係意圖營利而販入海洛因，自難因有巨額利潤可得，即反推被告必係以營利之意圖而販入海洛因。至公訴意旨另認被告認識毒友眾多，對毒品買賣之情，有相當之認識，資為被告有販賣毒品犯行之論據，更屬臆測之詞，亦難據此而為不利於被告之認定。
⑸被告於警詢時供稱前開被查扣之海洛因係向一為綽號「 小林 」之男子購買；嗣
於偵查中供稱是丙○○賣毒品給伊，但未提供丙○○之詳細年籍資料，僅稱丙○○三十幾歲，彰化人。經本院以法務部戶役政連結作業系統查詢姓名為「丙○○」者之資料（詳見本院卷第二七至三○頁），經提訊有煙毒前科之丙○○到庭訊問，證人丙○○否認有販賣海洛因給被告，且本案發生時證人丙○○尚在台灣彰化監獄執行中，有在監在押資料表在卷可參（詳見本院卷第三一頁），尚無從由此查得真正販賣毒品給被告之人，並進而訊問被告向該人購買海洛因之詳細經過。另被告於偵查中供稱丙○○使用之電話號碼為0000000000號（詳見毒偵字六九一四號卷第六五頁反面），經向台灣大哥大股份有限公司查得該電話之使用人姓名為甲○○，有該公司基本資料查詢單等可稽（詳見本院卷第六八至七一頁）。經傳喚甲○○到庭證稱：其不認識被告庚○○，該號行動電話係其所申請，但於八十九年間給其父親乙○○使用（詳見本院卷第一四八頁）；再提訊有煙毒前科現在台灣雲林監獄執行之乙○○到庭證稱：其不認識被告庚○○，前開號碼之行動電話是其子給其使用，但其也有將該支行動電話拿給友人使用，且後來因沒錢買海洛因，曾經在彰化市向綽號「 阿倫 」之人購買海洛因三千元，將該電話押在「阿倫」那裡，並沒有再拿回來，其不知阿倫之姓名、地址等語（詳見本院卷第一七二、一七三、一八○頁）。是本院已就被告所供進一步查證相關事證，仍無從查得販賣毒品給被告之人，而得傳訊其到庭究明被告向該人購買海洛因之始末。
⑹綜上所述，公訴人起訴被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌之相關證
據，均無從為被告確有該項犯行之確切證明；被告持有之海洛因數量雖多，然其為訴訟上之證明，又尚未致一般人均不致有所懷疑，而得確信該海洛因係被告意圖營利而販入或係意圖販賣而持有之程度；本院復已依職權為相當之調查，此外又查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，亦查無被告係意圖販賣而持有海洛因。尚不得以被告持有之海洛因數量較多，且係借資購買，即認被告有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之犯行。而被告經查確有單純持有海洛因之行為，且持有海洛因之行為亦在起訴範圍內，爰依法逕行變更起訴之法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十二年七月三日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
刑法第四十七條：
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
Ａ