裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第768號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3629號，中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6284號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）82年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第3171號判決分別判處有期徒刑2年2月、5月，應執行有期徒刑2年5月，嗣經本院以83年度上訴字第4525號判決駁回上訴確定；又於83年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以83年度易字第6546號判決判處有期徒刑4月確定；復於83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度上更一字第869號判決判處應執行有期徒刑5年2月確定；上開徒刑經接續執行，於86年10月18日縮短刑期假釋出監，嗣因違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋，於93年4月6日入監執行殘刑；另於87年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年4月30日以88年偵緝字第645號、662號、663號、
664號為不起訴處分；又於93年間，因連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第622號判決分別判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，經與上揭殘刑接續執行，於97年4月19日縮短刑期執行完畢出監。猶不知悔改，於前案經觀察勒戒執行完畢，5年內再犯施用毒品案件，並經判處徒刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月7日下午6時許，在友人位於板橋市之住處，以將海洛因攙入香煙點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，及以將甲基安非他命置於玻璃球管吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命各
1次，嗣於98年8月8日下午5時20分許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號前查獲，經採尿送驗，結果呈嗎啡可待因（即海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於檢察官偵查中及原審審理時均坦承不諱，又被告所採尿液經檢驗結果，確實呈海洛因之代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司98年8月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/80186；檢體編號：A0000000）、臺北縣政府警察局板橋分局毒品偵辦危害防制條例被移送人姓名暨代碼對照表各1紙，在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用第一級毒品及第二級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄所載之論罪、科刑及徒刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行，並主動前往臺北縣立醫院接受美沙冬替代療法之治療，目前已戒除毒癮，有臺北縣立醫院診斷證明書1紙及建安醫學特殊檢驗院之鑑驗報告1紙在卷足憑，被告犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑
7月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，並定其應執行刑有期徒刑8月，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，以其於98年8月8日下午5時20分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號前為警查獲時，警方並未於其身上或機車內查獲任何不法物品，僅因其有毒品前科即將其帶回警局偵訊，警方執法似有過當；又其於犯罪後已坦承犯行不諱，且主動赴醫院接受戒毒治療，懇請能給予完成戒毒治療之緩起訴處分云云，惟按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231條第2項定有明文，則警方於盤查被告時，查知被告有毒品前科紀錄，並見被告左手臂有疑似針孔之痕跡（見偵查卷第4頁、第8頁、第9頁之訊問筆錄及照片），因而懷疑被告有施用毒品之行為，而將被告帶回警局偵訊，並經被告同意採尿送驗，亦無任何違法或執法過當之可言。再檢察官依刑事訴訟法第253條之1、第253條之2之規定，固得為附條件之緩刑起訴處分，惟檢察官是否為緩起訴處分本屬檢察官之職權，本件檢察官既未考慮緩起訴並將被告提起公訴，法院依法自將被告予以裁判，自不能改為任何緩起訴處分。綜上所述，被告執前事由提起上訴，並無理由，應駁回之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。