裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第470號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告邱永光上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第83號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第3433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱永光前於民國103年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於105年1月22日停止戒治釋放出所，後於105年2月2日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定，其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之105年間，復因施用毒品案件經法院判處有期徒刑9月確定。詎其猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月14日6、7時許，在其屏東縣○○鄉○○路○○○號住處房間內，以將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣經警於同年月16日1時10分許，在屏東縣屏東巿廣東路與建豐路之交岔路口，查獲經另案發佈通緝之邱永光，而邱永光於員警尚未發覺其有施用毒品犯行前，先行向員警坦承有上開施用甲基安非他命犯行，並同意員警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告邱永光（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第27-28頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開施用甲基安非他命之事實，業據被告自警詢至本院均坦
承不諱，而就同時施用甲基安非他命、海洛因之事實，亦據被告於原審、本院均自承在卷（見警卷第3頁反面，偵卷第39-41頁，原審卷第60、68、73頁，本院卷第26-27、50頁）；且被告為警所採集之尿液檢體經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年3月30日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、尿液採證編號姓名對照表（尿液編號： 屏民 和00000000）在卷可稽（見警卷第10-12頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，可資採為認定事實之依據。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告有事實欄一所載因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於105年2月2日強制戒治期滿執行完畢，及於105年間二犯施用毒品案件等情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35-45頁）。是被告於「初犯」經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，於5年內三犯本件施用第一、二級毒品犯行，自應依法論科。
㈢論罪、刑之減輕⒈論罪
核被告本件所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品復進而施用，持有第一、二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一施用行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1次，並認應分論併罰；然施用毒品並無一定之方式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，被告辯稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷第60、68、73頁），尚非全然無稽，而綜觀本件卷證，亦無其他補強證據足以證明被告本件犯行係先後分別施用海洛因及甲基安非他命，依罪疑唯輕法則，應為被告有利之認定，是當認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命。
⒉依自首規定減輕其刑⑴按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，仍生全部自首之效力（最高法院99年度臺上字第8242號判決意旨參照）。
⑵經查，被告於員警尚未知悉其有施用毒品犯行前，即先行向
員警坦承其有於上開時、地施用甲基安非他命行為，有被告之106年12月16日警詢筆錄、原審108年2月18日公務電話紀錄在卷可憑（見警卷第3頁反面，原審卷第55頁），堪認被告本件施用海洛因、甲基安非他命全部犯罪事實，於偵查機關發覺前，被告即已對有裁判上一罪之部分犯罪事實（即施用第二級毒品之犯罪事實）自首，其自首效力及於有裁判上一罪關係之施用第一級毒品犯行，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第62條前段」規定；審酌「被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑之宣告，竟再為本件施用多重毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、自陳學歷為國中畢業、之前在人力公司上班、每月收入約新臺幣3至4萬元、未婚、無子女之家庭生活情況等一切情狀，量處有期徒刑10月」。
⒉檢察官以「被告於警詢並未坦承施用海洛因犯行，因本件屬
裁判上一罪從一重之施用第一級毒品罪處斷，自無刑法第62條前段自首減刑規定之適用」為由，提起上訴。惟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，仍生全部自首之效力，被告本件符合自首規定之理由，業經本院論述如上；且經核原審本件認事、用法、量刑，亦均無不合。是檢察官本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月21日
書記官高于晴附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。