臺灣臺中地方法院108年度訴字第2052號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2052號刑事判決

裁判日期：民國109年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決
108年度訴字第2052號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪俊輝選任辯護人謝尚修律師
謝逸文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20515、20516號），及移送併辦（108年度偵字第00
000、23783號），本院判決如下：
主文洪俊輝幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之ASUS廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
被訴如附表所示之販賣第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、洪俊輝（綽號「大哥」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有及施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，以其所有插用門號0000000000號SIM卡之ASUS廠牌手機作為聯繫工具，於民國108年5月26日7時26分許至同日7時50分許，由 陳武杰 以門號0000000000號行動電話撥打洪俊輝上開手機門號聯繫合資購買海洛因事宜，並相約在洪俊輝臺中市○○區○○○街○○號住處前碰面，由洪俊輝先向陳武杰收取新臺幣（下同）1000元款項後，以不詳方式與某真實姓名年籍不詳之人聯繫，再由洪俊輝將合資購買海洛因之價金共3000元交予該真實姓名年籍不詳之人以取得重量不詳之海洛因1包，待洪俊輝返回上開住處後，再另行分裝不詳數量之海洛因予陳武杰施用，以此方式幫助陳武杰施用海洛因。 嗣經警 對洪俊輝持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於108年7月24日19時10分許，持本院核發之搜索票，至洪俊輝上址住處執行搜索，扣得上開ASUS廠牌手機1支（插用門號0000000000號SIM卡），而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局偵查起訴，及臺中市政府警察局大甲分局移請、內政部警政署刑事警察局保安警察第三總隊第一大隊報請該署檢察官偵查後移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對被告洪俊輝所持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，此有本院108年聲監字第633號通訊監察書（見108年度他字第760號卷第383至384頁）在卷可參，程式上未見違法情事。且警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
㈡本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑
事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人陳武杰之證述相符，並有被告洪俊輝持用門號0000000000號於108年5月23日至6月21日之通訊監察譯文（見108年度他字第760號卷第395至406頁）；陳武杰指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、陳武杰持用門號0000000000號之申登人查詢資料（見108年度偵字第20515號卷第271至274頁、第277頁）；本院108年聲搜字第1100號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告洪俊輝）、被告洪俊輝108年7月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108年度偵字第20516號卷第69至77頁、第79至82頁）等在卷可參，並有被告所有與證人陳武杰聯繫之ASUS牌手機1支（插用門號0000000000號SIM卡）扣案可證，足認被告之自白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條
例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告於為幫助證人陳武杰施用第一級毒品犯行前持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又併辦意旨一、㈠部分與上開經起訴之犯罪事實為同一社會事實，本院自得併予審理。
㈡被告前因竊盜案件，經本院以104年度訴字第945號判處有期
徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以105年度上易字第211號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，分別經本院以105年度審易字第1436、1026號、105年度易字第78號判處有期徒刑8月、11月、1年4月確定。上開各罪嗣經本院以105年度聲字第4563號裁定應執行有期徒刑3年8月，抗告後經臺灣高等法院臺中分院以105年度抗字第725號裁定駁回抗告確定，於107年12月19日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年5月2日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟與本案所犯之違反毒品危害防制條例案件，其罪名、法益種類及罪質均完全不同，難認其有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，故倘不分情節，一律須加重最低本刑，則有因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，並導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有違罪刑不相當原則之情形，故經本院綜合判斷後，爰不予加重法定最輕本刑。被告基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，而為施用第一級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告已有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可佐，其為意識健全之成年人，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟漠視法令禁制，幫助他人施用上開毒品，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第512頁），及終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收方面：扣案之ASUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用於與證人陳武杰聯繫等情，業據被告供明在卷（見本院卷第134頁），並有通訊監察譯文附卷可參（見108年度他字第760號卷第3956頁），係被告所有供其幫助施用第一級毒品所使用之物，爰依第38條第2項前段規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表所示之時、地，以如附表所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予證人 房建興 ，並完成交易，因認被告此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、另按無罪判決，並無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本判決既依下述理由為被告無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分之販賣第一級毒品罪嫌，無非是以被告之供述、證人房建興之證述、門號0000000000號行動電話與公共電話門號00-00000000號、00-00000000號於108年5月27日之通訊監察譯文、及受搜索人為被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用門號0000000000號於108年5月20日起至6月1日止之行動上網歷程及基地台位置資料、臺中市○○區○○路○○○號誠洲電子公司周圍之GOOGLE地圖及街景圖等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於108年5月27日10時58分許至同日11時19分許，以門號0000000000號行動電話與證人房建興以公共電話門號00-00000000號、00-00000000號通話聯繫，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當天伊跟房建興於通話後並未見面等語。辯護人則以：證人房建興歷次所述前後不一，且其二人間之通訊監察譯文內容無法證明被告與證人於通話後是否確有見面，而無從作為擔保證人證詞可信性之補強證據，且誠洲電子公司附近亦無任何公園，足證證人房建興之證述不可採信等語，為被告辯護。經查：
㈠被告有於108年5月27日10時58分許至同日11時19分許，以門
號0000000000號行動電話與證人房建興以公共電話門號00-00000000號、00-00000000號通話聯繫等情，為被告所自承，核與證人房建興此部分之證述相符，並有本院108年聲搜字第1100號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告洪俊輝）、被告洪俊輝持用門號0000000000號於108年5月27日10時58分許至同日11時19分許與公共電話門號00-00000000號、00-00000000號之通訊監察譯文（見108年度偵字第20516號卷第69至77頁、第87頁）等在卷可參，及被告所有之ASUS牌手機1支（插用門號0000000000號SIM卡）扣案可證，此部分之事實固堪認定。
㈡惟查證人房建興於108年7月25日警詢時證稱：108年5月27日
10時58分許至同日11時19分許伊用公共電話打給被告，是要約定購買毒品的內容，但是沒有交易成功，後來是在同一天18時02分許通話結束後約10分鐘，在臺中市○○區○○路○○○號誠洲電子公司那邊等到被告，給被告2000元購買取得海洛因1小包等語（見108年度偵字第20516號卷第143至144頁）；嗣於同日偵訊時證稱：108年5月27日10時58分許至同日11時19分許之監聽譯文是伊跟被告的對話，伊要跟被告拿海洛因，這天有交易成功，地點在誠洲電子公司附近的公園，公園旁邊有一個天橋，交易金額2000元，交易時間是通話後10分鐘，伊騎機車到現場，被告走路出來，伊拿2000元給被告，被告拿2包海洛因給伊。同一天16時42分許至18時02分許止之監聽譯文也是伊跟被告的對話，伊要去找被告拿海洛因，但是這次沒有交易，伊跟被告說伊在誠洲電子公司等，結果被告沒有來等語（見同上卷第182至183頁）；嗣於本院審理中則證稱：108年5月27日當天伊確實有去誠洲電子公司附近等被告，但是被告沒有來，伊在108年5月27日前確實曾經有跟被告一起合資買過海洛因，但是伊搞錯時間了，108年5月27日當天伊跟被告並沒有見面等語（見本院卷第313頁、第316至319頁）。且觀諸證人房建興於108年5月30日與被告於電話中大吵一架不歡而散，其後迄至108年8月16日結束通訊監察之期間，證人房建興與被告間再無任何之通聯記錄，此觀卷附通訊監察譯文即明（見108年度偵字第20516號卷第83至108頁），亦難認證人房建興有蓄意為有利被告之陳述以迴護被告之動機。證人房建興於警詢、偵查及本院審理中之證述前後既有不一致之情形，自應有其餘補強證據以佐證其證詞可信性。
㈢依被告與證人房建興之監聽譯文內容所示，二人於108年5月27日11時19分通話之內容為：
「證人房建興（下稱B）：喂！大哥。
被告（下稱A）：恩。
B：我到公司了。
A：基掰啦，我在那裏等多久你知道嗎？
B：抱歉啦，我又跑出來，我現在過去啦，大哥你...。
A：你在哪裡？
B：我現在在樹孝路這裡，要過去了。
A：我在轉角這，天橋下而已。
B：好啦好啦，幫我包兩個便當。
A：恩。
B：好，好」（見108年度偵字第20516號卷第87頁）；另被告與證人房建興於同日18時02分許之通話內容為：
「B：我在公司啊。
A：真的假的。
B：要過來吃麵。
A：好啦，好，好。
B：好。」（見同上卷第88頁）。於上開2次通話後，被告與證人房建興間均無再次確認雙方均已到交易現場之相關通聯紀錄，即無從據以判斷被告與證人房建興是否確有見面。公訴意旨雖以倘被告與證人房建興於108年5月27日上午相約後被告並未到場，為何證人房建興於同日稍晚與被告通話時未質問被告為何爽約云云。惟依被告與證人房建興於翌日即108年5月28日10時36分許第一次之通話內容所示（見同上卷第89頁），證人房建興亦僅有向被告表示「我在公司，幫我包個便當。」等語，而無質問被告為何於108年5月27日晚上通話後未與證人房建興碰面等相關內容。又依證人房建興於偵查中證稱：伊與被告於108年5月26日11時18分許通話要拿海洛因，結果伊等太久就離開了沒有交易成功；108年5月26日16時13分許及同時25分許，也是要找被告拿海洛因，但被告沒有來；108年5月28日10時36分許也是伊要找被告拿海洛因，但是伊依照被告的指示到賢德醫院找被告時被告已經離開了所以也沒有交易成功等語（見同上卷第182至183頁）。
經比對證人房建興與被告間於上開期間之歷次通訊監察譯文，亦均無任何被告或證人房建興相互質問為何未依約到場之內容（見同上卷第85至90頁），顯然無法以證人房建興未於稍晚之通話質問被告為何未到場，即可反推被告與證人房建興於通話後確有見面交易。
㈣又證人房建興於警詢中證稱：伊持用之行動電話門號為0000
000000號，平日皆由伊使用不曾借給他人使用等語（見108年度偵字第20516號卷第141頁）。而依上開門號於108年5月27日之通聯紀錄及行動上網紀錄所示（見本院卷第231頁、第237頁），於公訴意旨所指108年5月27日11時19分許通話後之交易時間，並無上開門號之基地台位置出現在公訴意旨所指交易地點之紀錄，自無從佐證證人房建興於偵查中所為證述之可信性。至公訴意旨雖以當時被告所持用門號之基地台位置在臺中市○○區○○○○街○號，距離誠洲電子公司僅有110公尺，足認被告確有前往交易地點云云，並提出被告持用門號0000000000號於108年5月20日起至6月1日止之行動上網歷程及基地台位置資料、臺中市○○區○○路○○○號誠洲電子公司周圍之GOOGLE地圖及街景圖等（見本院卷第465至475頁），資為佐證。惟查，被告供稱：誠洲電子公司離伊住處非常近，不管伊是在家還是在誠洲電子公司，基地台位置可能是相同的等語（見本院卷第507頁），而經詳細檢視被告持用門號0000000000號於108年5月20日起至6月1日止之行動上網歷程及基地台位置資料，被告所持用上開門號絕大部分之基地台位置卻均顯示為臺中市○○區○○○○街○號，特別是在凌晨至清晨一般人在家休息時時間亦然，被告所辯顯非不能採信。是縱被告上開門號之基地台位置於108年5月27日11時19分許後之位置顯示為臺中市○○區○○○○街○號，亦無法排除被告當時係單純待在家中而非前往誠洲電子公司附近交易之可能性。
㈤公訴意旨雖另以：誠洲電子公司鄰近之北屯藝文中心旁確有
如證人房建興所述之天橋，足證證人房建興之證詞非虛云云，並提出GOOGLE地圖及街景圖等資為佐證（見本院卷第475至479頁）。惟依公訴人之舉證尚無法證明被告於108年5月27日11時19分許後確有前往與證人房建興約定之交易地點，已如前述，則縱然證人房建興可明確證稱伊有前往約定之交易地點並指認周圍環境，亦無法證明二人有完成交易。
五、綜上所述，被告辯稱該次通聯後並未與證人房建興見面等情並非全然無憑，自無從率予摒棄不採。本件依檢察官所提出之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有為如附表所示之販賣第一級毒品犯行，此部分仍存有合理之懷疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告之認定；是就公訴人所指被告如附表所示之販賣第一級毒品部分，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
六、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第23637、23783號移送併辦就如移送併辦意旨書一、㈡所示部分，與此部分為相同之社會事實，既經本院實質審理且為無罪判決，為避免浪費司法資源，爰不退回檢察官另行處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第十八庭審判長法官黃司熒
法官黃凡瑄法官江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國109年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬───┬─────┬─────┬───────────────────┐│編號│備註│時間│地點│被訴事實所指之交易經過│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤│1│即起訴│108年5月27│臺中市太平│基於販賣第一級毒品之犯意，於左開時間，│││書犯罪│日10時5○○○區○○路36│由證人房建興以公共電話門號00-00000000│││事實欄│許至同日11│1號誠洲電│號、00-00000000號撥打被告所持用之門號│││一、㈡│時19分許│子公司附近│0000000000號行動電話，聯繫交易海洛因事│││││之公園│宜。並於左開地點，由被告交付重量不詳之││││││海洛因小包與房建興，房建興並交付現金20││││││00元與被告，而完成交易。│└──┴───┴─────┴─────┴───────────────────┘