裁判字號：臺灣臺南地方法院97年建字第4號民事判決
裁判日期：民國98年03月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決97年度建字第4號原告鴻華營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 何建宏 律師
丙○○被告台南市政府法定代理人丁○○訴訟代理人 林瑞成 律師複代理人戊○○
張文嘉律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾萬貳仟壹佰柒拾伍元，及自民國九十七年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應給付新台幣（下同）4,790,335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於本件審理時，原告減縮聲明為：被告應給付2,102,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見原告97年4月14日民事準備㈡狀），經核原告所為聲明之減縮與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告與訴外人勁長工程企業有限公司於民國94年6月21日共
同標得承攬被告發包之「台南市保安公有零售市場後續擴充及攤台等設備」工程（下稱系爭工程），工程契約總價為2961萬元，工期自申報開工之日起算90日曆天，惟工程期間被告辦理二次變更設計，經議價後總工程款為31,851,131元。
原告於94年6月29日申報系爭工程開工，於95年5月6日完工，並經監造人 羅燦博 建築師簽認竣工報告書，被告亦分別於95年5月25日及同年6月15日辦理二次驗收程序，原告均依約改善瑕疵無誤，並於同年6月23日將完工後之工作物點交被告收受使用。
㈡按兩造工程契約第14條第1項第5款約定：「全部工程經正式
驗收合格，乙方繳納保固保證金或同意由未付工程款扣繳後，甲方於乙方提出申請後五日內一次無息結付尾款」，復按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條定有明文。查原告所承攬之系爭工程業於95年5月6日完工並於同年6月23日交付被告占有使用，惟原告多次向被告請領工程尾款4,790,335元，被告一再以原告施工自申報開工迄完工之日止，已逾工期188日曆天，應依約扣逾期罰款之由，拒絕與原告結算給付工程款，雖被告於本案起訴後再給付原告2,688,160元，惟仍有2,102,175元未給付。
㈢原告並無施工逾期情事：
⒈原告於94年6月29日開工，於同年月30日停工，至同年7月19
日復工，為兩造不爭之事實。然因系爭工程發包之初，被告就市場內攤商之攤位位置尚未規劃妥當，於94年8、9月間因攤商不滿攤位分配結果而抗爭不斷，原告於94年7月19日復工後，勉強施工3日，旋於7月21日發函促請被告儘速完成攤台規劃，經被告覆以「待攤台規劃後再函覆」，繼於同年8月23日再度發文請被告儘速規劃攤位，否則無法施工，被告於同年8月30日覆以「有關攤位種類劃分如附圖，請依照辦理攤台施作」。原告復於同年9月12日發文表示「因攤販問題致工程無法順利進行，影響施工進度及工期，請准予暫時停工」，被告仍函覆「俟本府確定再函覆辦理」而不明確表明是否准予停工，旋於同年9月30日函請被告重計工期，被告又覆以「因辦理變更設計，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議」。
⒉嗣設計監造單位羅燦博建築師事務所依其監造期間現場確有
不能施工情形，將原告未經被告同意即未進場施工之天數不計入契約約定工期計算，僅計算原告實際進場施工所使用天數16天後，再扣除第一次變更設計送審資料所需天數10天，得變更設計工期施作天數64天結果，並於94年11月18日函詳敘原告已用工期後，建議被告第一次變更設計工期施作天數為64天，被告內部簽呈亦記載「因市場攤區分配爭議攤台無法施作及本次辦理變更設計部分，經建築師核算扣除非可歸責廠商事由外，擬自變更後接算工期64日曆天」，被告乃於94年12月29日函覆稱「有關本案工期自94年12月23日起算64日曆天」。換言之，被告既同意監造單位關於第一次變更設計之工期計算，當然認同契約原訂90天之施工期，於94年12月23日前應計為原告工期者僅16天，自94年12月23日起，再算64日曆天工期，至95年2月24日止。否則依被告主張系爭工程工期（含二次變更設計）計算為188日曆天，其94年12月29日公文應為「有關本案工期自94年10月16日起（接）算64日曆天」，始符其意。
⒋於95年2月14日因台南市議會議員、保安市場附近居民及市
場自治會建議反應，被告考量市場營業運作實際需要，辦理第二次工程變更設計，並同意原告自95年2月14日停工，而自94年12月23日起至95年2月13日止，原告於64日曆天內已用工期為53日曆天，尚餘11日曆天未用，故被告完成第二次工程變更設計至同年3月24日完成議價手續，依設計監造單位羅燦博建築師事務所建議，第二次變更設計後原告工廠備料至現場安裝所需工期為45天，內含第一次變更設計後未用完之11天剩餘工期（即95年2月14日至2月24日工期），因此需追加34日曆天，故被告於95年3月29日發函表示工期自95年3月25日起算45日曆天，即至95年5月8日，為被告同意之完工期限，而原告承攬系爭工程完工期日為95年5月6日，尚剩餘2天工期未用，乃提前完工，並未逾期至明。是以被告二次驗收工程驗收紀錄均載明原告未逾期完工，否則施工逾期66日是工程管理重大瑕疵，被告不可能於完工驗收時毫無所悉，至原告請款時才突然發現逾期完工情事。
㈣被告雖未以公文明白表示同意原告停工，仍不得對原告施工逾期扣款：
⒈依原告函文及被告函覆內容均可證明，被告雖未准予原告停
工，但同意待變更設計後重新檢討工期，嗣後並循建築師意見自94年12月23日起算64日曆天工期。而被告雖未依契約第10條第2項約定核復原告於94年7月22日至10月5日、10月9日、10月15日至16日、10月21日至12月22日之停工，但依兩造合約第12條第1項約定，有該條第3款、第4款之不可歸責乙方之事由，而需展延工期者，乙方應向甲方申請核實展延。本件原告關於系爭工程施工期間內因被告攤台規劃未完成或變更設計致無法施工乙情，已於上開函文中向被告反映，請求重計工期，後亦得被告同意重計工期，並於重計後工期內完工，當無施工逾期情況，被告不得主張違約扣款。
⒉依兩造合約第5條第5項約定預定進度表為契約文件之一，而
合約第12條第3項復約明：甲方（即被告）對第1項之展延工期，除另有約定外，甲方得依據乙方（即原告）報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。則本件被告第一次變更設計後之施工要徑圖，原告業於95年1月9日報請監造單位核定後，於95年1月19日經被告同意備查，該施工要徑圖與變更設計前要徑圖相同，關於攤台工程為主要要徑，其餘附屬工程為次要要徑，須配合主要要徑施工進度而施做，此經證人甲○○ 於鈞院 證述：「客用電梯工程、景觀工程先施做並不會壞掉，但是因為按照要徑圖，順序是放在後面才做，要徑圖在尚未開工前就交給監造審核過」。且被告第一、二次變更設計內容，非僅關於爭議之攤台部分，尚有各項指標示及水電工程之變更，益見弱電、機電、水電配線與攤台位置有關，非可獨立施做。
⒊客用電梯設備工程中之客用電梯係於工廠中施做，尚未進入
工地現場安裝，當然不能計算工期，況原告於94年12月23日前有進場施工16天，非全未施工，故被告所指之景觀工程等附屬工程，原告仍有先行施做，不過縱使全部附屬工程全先施做完畢，主要之攤台工程仍無法施工，原告依舊無法於94年12月23日前完工，被告未同意停工之工期仍繼續計算而抗辯原告逾期完工，若縱有施工逾期，亦不可歸責於原告。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告2,102,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠系爭合約第9條約定：「本工程乙方（原告）應於甲方（被
告）簽約日之次日起算7日內申報開工，並於開工之日起90日曆天（星期六、日、國定假日或其他休息日均應計入）完工。除天災人禍等人力不可抗拒及不可歸責於乙方等因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。」又第12條約定原告得展延工期之事由，及原告應於7日內向被告申請核實展延（第1項）；且在發生工程延期之事故必須停工時，當其停工原因消滅後原告應即復工，其停、復工原告應於7日內向被告提出書面報告（第2項）；被告對原告申請展延工期，除另有約定外，被告得依據原告報經被告核備預定進度表之要徑核定之（第3項）。職是，僅於發生第12條第1項約定事由，及經原告申請被告核定同意展延工期，且停、復工之期日須由原告以提出書面報告證明之情形下，原告始得主張展延工期，否則原告即有不依照契約規定期限完工之情事，被告得按第25條約定依逾期日數按工程總價千分之一計算之逾期罰款。
㈡系爭工程辦理第一次變更設計時，設計監造單位羅燦博建築
師事務所以94年11月18日 羅建乙 酉字第94090號函建議變更設計工期施作天數為64天，該函並未明確表示原告未施工的天數得以免計工期，依該函說明三所引原告94年7月21日（94）華工字第072101號函、及說明四所引被告94年7月26日南市建市字第09400601160號函，上揭函中內容皆未提及工程停工事宜，更未敘及原告未施工即可不計工期情事，綜觀該函意旨應為工程進行變更設計後，總工程費非增加，反而為減少，即工程原工期為90日曆天，經變更設計後原工項及所增加減的工項於原工期90日曆天內仍可完成，在原告開工後扣除送審資料10天及有進場施作16天，剩下的工項可於64天（00－00－00＝64）內完成，因此建議變更設計工期施作天數為64天，被告於94年11月17日簽陳辦理第一次變更設計簽呈即敘明自變更設計後接算工期64日曆天，並以94年12月
29日南市建市字第09441061770號函通知原告第一次變更設計案事宜，故該函中之「本案工期」係指「第一次變更設計案工期」，故第一次變更設計案工期自94年12月23日起算64日曆天，是本件工期在原施工期90天外，應再增加工期64天。系爭工程辦理第二次變更設計時，設計監造單位羅燦博建築師事務所以95年2月14日羅建丙戌字第95011號函表示「所需工期為45天，內含11天本工程工期，故追加工期34日」，要求准予自95年2月14日辦理停工，被告以95年3月29日南市建市字第09541015010號函表示第二次變更設計案工期自95年3月25日起算45日曆天。準此，系爭工程之工期為原契約工期90日曆天、第一次變更設計後增加工期64日曆天、第二次變更設計增加工期34日曆天，亦即兩造約定工期合計為188日曆天（計算式：90＋64＋34＝188）。綜上，系爭工程自94年6月29日開工起至95年5月6日完工，累計天數為312日曆天，扣除停工期間不計工期天數58日曆天後，累計工期為254日曆天（計算式：312－58＝254），逾期天數為66日曆天（計算式：254－188＝66）。惟原告將上開94年12月29日南市建市字第09441061770號函、95年3月29日南市建市字第09541015010號函，曲解為被告免除原告逾期施工之責任，自與該函真意不符，亦與工程常規不符。
㈢原告於94年6月29日申報開工，經被告以94年7月1日南市建
市字第09400536150號函准予備查，隨即於94年6月30日停工、另於94年7月19日復工，經被告以94年7月19日南市建市字第09441033870號函准予備查。惟原告自94年7月19日至第一次變更設計案前之停工，則未經被告同意，此段時間當計工期。原告雖主張其不能如期完工確有不可歸責於己事由云云，惟查：
⒈姑不論原告並未主張有何不可歸責於己事由，已無足取，即
依系爭契約第13條第1項約定：「本工程因事實需要，甲方（被告）有隨時書面通知乙方（原告）辦理變更設計及增減工程數量之權利，乙方不得拒絕。變更設計後各工程項目依下列方式結算辦理…」，顯然在原告完工之前被告有變更設計之權，本件工程自94年6月29日開工至95年5月6日完工，在此期間內被告依約有變更設計之權，故原告逾期完工係可歸責原告之事由。
⒉依被告內部機關建設局94年11月17日簽呈第五點，可知變更
設計工期計算，業已考慮市場攤區分配爭議攤台無法施作及本次（第一次）辦理變更設計部分，經建築師核算扣除非可歸責於廠商事由外，擬自變更設計後接算工期64日曆天，因此在第一次變更設計之前，原告有施工遲延之天數，仍應計算原告違約之天數。
⒊證人甲○○雖證稱原告有發文請求停工、重新計算90天工期
。惟查原告94年9月12日（94）華工字第091201號函文僅表示「是否准予暫時停工」，94年9月30日（94）華工字第093001號函僅要求「重計工期90日曆天」，並未具體要求停工，且羅燦博建築師事務所亦未如辦理第二次變更設計時明確表示系爭工程應辦理停工，明顯表示當時並無具體且正當理由致系爭工程非停工或重計工期不可，當時被告亦未曾同意原告停工或重計工期，況查證人甲○○稱被告市場管理課課長口頭表示「剛復工又停工，不太合適」，即足證當時實無符合辦理停工的要件而予以明確拒絕，若當時羅燦博建築師事務所認原告未進場施工即可不計工期，為何分別於94年8月17日、94年9月12日於建築師事務所會議室、保安市場工地召開工程協調會時，工期累計欄登載之天數並未扣除原告擅自未進場施作的天數？明顯表示當時羅燦博建築師事務所亦認為即使原告擅自未進場施作仍應計算工期。
㈣系爭工程共有「攤檯工程」、「監視系統設備工程」、「緊
急廣播設備工程」、「電視牆系統設備工程」、「高亮度電子字幕看板設備工程」、「客用電梯設備工程」、「景觀工程」，合計七大項工程，依據工程契約總表（標單）顯示，攤檯工程工程費為8,550,944元，而七大項工程工程費合計為27,474,508元，攤檯工程佔總工程的比例僅為百分之31，其中景觀工程工程費為10,854,206元，所佔比重尚比攤檯工程為高，可見攤檯工程並非本工程之主體工程。而系爭工程項目中需與攤商進行協商者僅有攤檯工程乙項，其餘六大項工程並無與攤商協商的必要，且與攤檯工程並無關連性，因此即使攤檯工程尚無法施工，其餘工項原告仍應依契約規定施作，並未達停工要件，原告不可擅自停工，亦無停工的必要。而系爭工程除景觀工程之部分項目外，其餘皆與攤檯無關可獨立進行而無需配合攤檯施作，並依證人出示之要徑圖（應為施工網狀圖）及施工預定進度表顯示，系爭工程當時除攤檯外，其餘尚有諸多工項應行施作而不應辦理停工。證人甲○○雖證稱未遇過調整施工網狀圖之施工順序，並不表示施工網狀圖之施工順序不得調整，施工單位需適時依據工程進行實況作適當的調整。一般工程需無可施作項目方達停工要件，系爭工程因被告因素導致原告無法施工，被告已同意原告停工，且證人甲○○證稱原告自94年7月22日至94年9月12日期間並未申請停工，足證其餘未經被告同意之停工，原告尚有可施作項目不進場施作而擅自停工，自應計算工期。因工程的變更影響施工網狀圖中的要徑，導致原告工期不足的部分，被告已予以原告展延工期64日曆天予以彌補。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回及假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實在於：㈠原告與訴外人勁長工程企業有限公司於94年6月22日就被告
發包之「台南市保安公友零售市場後續擴充及攤台等設備」工程（下稱系爭工程）簽訂工程契約，約定工程契約總價為2961萬元，工期為開工之日起90曆天，嗣經二次變更設計，工程結算金額為31,851,131元。（卷6-34頁契約書）㈡系爭工程包含監視系統設備工程、緊急廣播設備工程、電視
牆系統工程、高亮度電子字幕看板設備工程、客用電梯設備工程（2部）、景觀工程及攤檯工程，並由羅燦博建築師事務所監造。（卷257頁標單）㈢系爭工程於94年6月29日申報開工，於95年5月6日申報完工
，被告分別於同年5月25日、同年6月15日辦理驗收程序，驗收紀錄於履約有無逾期皆勾選未逾期。原告均依約改善瑕疵，並於同年6月23日將工作物點交被告收受使用。（卷36頁竣工報告書、卷38-44頁驗收紀錄、45頁函）㈣被告於原告完成工作物驗收交付被告使用後，已給付原告工
程款27,060,796元、2,051,137元，原告依約應保留之保固金為637,023元。若被告主張原告逾期完工有理由，則兩造對於原告之逾期罰款金額為2,102,175元不爭執（卷230頁筆錄）。
㈤系爭工程自94年6月29日申報開工至95年5月6日申報完工之施工狀況及變更狀況：
⒈原告於第一次變更設計前實際停工之日期為：94年6月30日
至7月18日、94年7月22日至94年10月5日、94年10月9日、94年10月15日至94年10月16日、94年10月21日至94年12月22日，其中被告僅核准同意原告94年6月30日至7月18日之停工（卷59頁函）。
⒉原告於94年7月19日復工後，於94年7月21日、同年8月23日
通知被告因攤臺未規劃完成，致攤位無法施工。並於同年9月12日通知被告攤販意見不一致施工進度落後，並請示被告是否准予暫時停工。同年9月30日要求系爭工程變更設計定案後重計工期90日曆天，被告函覆略以因系爭工程辦理設計變更，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議。（被證卷16、27、31、42頁函）⒊系爭工程辦理第一次變更設計，羅燦博律師事務所於94年11
月18日以 羅建乙酉 字第94090號函通知台南市政府建設局有關系爭工程設計變更工期檢討，被告於94年12月29日以南市建市字第09441061770號函指示系爭工程第一次變更設計案工期為自94年12月23日起算64日曆天。（卷60-61頁函、215頁建設局簽呈、卷218頁函稿）⒋系爭工程辦理第二次變更設計，原告要求自95年2月14日起
至同年3月24日停工，並追加工期34日曆天，經被告同意並於95年3月29日以南市建市字第09541015010號函指示系爭工程第二次變更設計案工期為自95年3月25日起算45日曆天。
（卷62-63頁函、建設局95年3月6日公文會辦簽稿）⒌被告同意核准原告停工共計58日曆天。（即上開⒈⒋停工部
分）㈥羅燦博建築師事務所製作之94年10月20日監工日報表之契約
工期記載90天，94年12月23日監工日報表之契約工期記載80天，其上並蓋有羅燦博建築師事務所之印章。
㈦兩造約定系爭工程之工作順序如被告證物卷67頁之要徑圖（施工網狀圖）所示。
㈧羅燦博建築師事務所曾就系爭工程於94年8月17日及同年9月
12日召開工程協調會議，羅燦博建築師事務所於94年8月17日之協調會議記錄記載剩餘工期「59」、於同年9月12日之協調會議記錄記載剩餘工期「36」。（被證卷24、33頁）
五、本件兩造所爭執者，在於：㈠94年12月23日第一次變更設計前，原告有無逾期施工情形？依合約書第12條原告是否有正當事由申請展延工期並經被告同意？㈡系爭工程經兩次變更設計後，工期之計算方式應為：自開工日即94年6月29日起188日曆天（即90日曆天＋64日曆天＋第二次變更設計追加工期34日曆天）？或自第一次變更設計完成後之94年12月23日才開始計算增加之工期64日曆天？㈠兩造就94年12月23日前原告實際停工之日期（如不爭執事項
㈤⒈所載），並不爭執，然該實際停工之原因及原告有無申請展延工期並經被告同意一點，則有爭執。經查：
⑴本件原告承包之工程者，係台南市保安公有零售市場後續
擴充及攤台等設備工程，兩造簽訂之工程合約書第十二條有關工程延期部分約定：「一、本工程施工期間，如有下列事故，確不可歸責於乙方（即原告）之事由，而須展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方（即被告）申請核實展延，逾期不予受理：㈠發生第十一條所列之各項事故（即天災人禍等因素）。㈡不可歸責於乙方之原因，甲方要求全部或部分停工。㈢因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本採購按工期之要徑者。㈣因歸責於甲方原因而延誤施工者。㈤因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。㈥其他不可歸責於乙方之事由，並經甲方核准者。二、前項事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起七日內向甲方提出書面報告。三、甲方對第一項之展延工期，除另有約定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預訂進度表之要徑核定之。」（卷9－10頁合約書）。
⑵原告於94年7月19日復工後，兩造間就系爭工程之攤位規劃，有多次公文往來，其過程如下：
①原告94年7月21日發函予被告及監造人羅燦博建築師事
務所，表示攤位部分尚未規劃，請被告儘速規劃（被證卷16頁）。
②被告94年7月26日發函予原告及監造人，記載：「貴公
司承攬『台南市保安公有零售市場後續擴充及攤台等設備工程』有關攤位攤台施作乙節，俟本府規劃確定後再函覆辦理，．．」（被證卷19頁）。
③94年8月17日於羅燦博建築師事務所召開工程會議，協
調工程事項，其中包括攤位之位置、尺寸更動等事項，同日並由被告發函予監造單位依會議協商討論結果辦理變更設計。（被證卷22頁）④原告同年8月23日再發函通知被告因攤臺未規劃完成，致攤位無法施工，請被告儘速規劃（被證卷27頁）。
⑤被告94年8月30日發函原告，檢送攤位種類劃分附圖（被證卷29頁）。
⑥原告94年9月12日通知被告，因工程進行中，攤販意見
不一，協商尚無結論，以致施工進度落甚多，影響原告施工進度及工期，請被告是否准予暫時停工。（被證卷31頁）⑦被告94年9月16日函覆，有關攤位攤台施作乙節，俟被
告確定後再函覆辦理。（被證卷39頁）⑧94年9月29日被告檢送攤位種類劃分附圖予原告（被證
卷40頁）⑨94年9月30日原告發函：因攤位修改、分配及鄰里要求
排水設施、後門、景觀等增設，須變更設計，迄今未定案，要求系爭工程全部定案後重計工期90日曆天。（被證卷41頁）⑩94年10月1日被告發函：因目前本工程正辦理變更設計
，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議。（卷42頁）⑪94年11月18日監造之羅燦博建築師事務所發函予被告，
建議變更設計工期施作天數為64天。（被證卷45頁）⑫94年12月29日被告發函原告及監造人：．．．貴公司已
與本府94年12月22日完成議價手續，有關本案工期自94年12月23日起算64日曆天，請貴公司依變更內容全力趕辦儘速完工」（被證卷49頁）⑶按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。探求當事人真意之方式，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，於文義上及論理上詳為推求。據上開兩造與監造人間往來之公文，可知兩造於締約時，其攤位之設計圖樣尚未確定，而原告開工於94年7月19日復工後，因攤商意見不一，無法確認攤位位置，攤位之設計規劃並有修改，致無確定之施工圖可供原告施作，而工程圖樣係被告應檢送，再參照合約第十三條約定，被告（即甲方）得書面通知辦理變更設計，是認該未能如期提出攤位施工圖樣之事由，係可歸責於被告而延誤施工。又配合攤商及附近鄰里之要求，另須辦理變更設計，是認本件工程有契約第十二條第一項之㈢、㈣二款事由，而原告得申請展延工期。原告於上開公文往來中，已多次請被告儘速提出設計圖，並於94年月12日申請停工，被告函覆於變更設計一併檢討再議，待監造單位羅燦博建築師事務所提出變更設計工期建議後，被告內部於94年11月17日之簽呈記載：「五、以上增加及減作部分，．．．因市場攤區分配爭議攤台無法施作，及本次辦理變更設計部分，經建築師核算扣除非可歸責廠商事由外，擬自變更設計後接算工期64日曆天。」經簽請各科室會辦後，被告始正式於94年12月29日發文，工期自94年12月23日起算64日曆天（被證卷46－48頁內部簽呈及會辦簽），於該94年12月29日發文之擬稿處，被告內部承辦人員並註記：「本工程工期已於94年12月6日依設計單位建議簽定自變更設計議定後起算64日曆天」（被證卷49頁），自可認被告已同意94年12月23日前因攤商爭議而未能施工之工期，均不予計列，而係自94年12月23日起再行計算工期64日，亦合於工程契約書第十條第三項約定：本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第十二條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依照實際需要議定增減之。
⑷被告固抗辯該期間原告得施作除攤台外之其他工程，原告
不得擅自停工云云，然查原告未能施作，係因被告未能如期提出確定之圖面，並須辦理設計變更，而非可歸責於原告，已如前述，又被告之內部簽呈及對外公文均已明確表示該工期應自變更設計完成議價後，再起算64日曆天，是認兩造就工期之計算，已達成變更之協議。而被告並未提出任何資料，足以證明被告於此期間曾指示原告應先行施作其他工程項目，或不准許工期變更，嗣後以此抗辯原告得改作其他工程項目云云，顯與被告於94年12月29日所為之意思表示相違，而不可採。
㈡兩造於第一次變更設計前之工期，非可歸責於原告部分，已
不採計，而合意變更為自94年12月23日起算64日曆天，是於94年12月23日前應計為原告工期者為16天，自94年12月23日起，再算64日曆天，至95年2月24日止。而於95年2月14日因台南市議會議員、保安市場附近居民及市場自治會建議反應，被告考量市場營業運作實際需要，辦理第二次工程變更設計，並同意原告自95年2月14日停工，而自94年12月23日起至95年2月13日止，原告於64日曆天內已用工期為53日曆天，尚餘11日曆天未用。被告第二次工程變更設計，於95年3月29日發函：工期自95年3月25日起算45日曆天（被證卷第55頁），即本件工程之最後完工期限應為95年5月8日，而原告於95年5月6日提出竣工報告書，並經監造工程師簽證（本卷36頁），是認本件原告並無逾期完工。被告抗辯其工期計算應為開工日起188日曆天云云，顯與兩造提出之公文往來紀錄及合意變更工期之約定不符，並不可採。
六、綜上所述，本件工程因可歸責於被告事由，而未能提出確定之工程施工圖，經原告依契約申請展延工期，而被告變更設計後，兩造合意第一次變更工程之工期自94年12月23日起算64日曆天，第二次變更工程之工期自95年3月25日起算45日曆天，則系爭工程之最後完工期限應為95年5月8日，原告於95年5月6日申請竣工，尚無逾期情事，被告自不得以契約書逾期完工之相關約定為由，予以扣款。而兩造對於該工期爭議所生之款項數額2,102,175元，並無爭執。從而，原告據工程契約，請求被告給付工程款2,102,175元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。
八、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月27日
民事第三庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中華民國98年3月27日
書記官吳幸芳