裁判字號：最高法院93年台上字第117號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一七號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十八日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一二三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第一六七六、二一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以犯意圖營利，而引誘使未滿十八歲之人為性交易罪為常業罪刑之判決，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為否認從事性交易，也不知女服務生未滿十八歲之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：本件女服務生Ｂ女及Ｃ女原無脫衣陪酒跳舞之故意，係警員張○○、潘○○為搜證需要，設計教唆二女脫衣，其等始褪去上衣，顯見本件脫衣陪酒之猥褻行為，係因員警之陷害教唆，Ｂ女及Ｃ女始萌生犯意，進而為脫衣陪酒之行為，尚難令上訴人就此受陷害教唆之行為負刑事責任等語。惟按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件依卷內資料，上訴人原即經營色情應召站，並在宜蘭縣境內不特定之ＫＴＶ櫃檯放置足以引誘、媒介、暗示等促使人為性交易訊息之名片，其從事性交易之犯意並非因司法警察之設計教唆而起，自無所謂陷害教唆可言。原判決就上訴人在原審此項答辯，雖未說明其取捨之意見，但與判決主旨尚無所影響。次按，刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。原判決認定上訴人開店經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，上訴人縱另從事墳墓風水工作，仍無礙常業犯之成立。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月三十日：