裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第3067號刑事判決
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第3067號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人許富雄律師
王東山律師 林孝甄 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14696號），本院判決如下：
主文丁○○無罪
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖營利，自民國98年6月11日起，提供其所承租之臺北市○○區○○街○○巷○○號2樓房屋作為賭博場所，並提供其所有之撲克牌為賭具，聚集不特定多數人參與賭博，其賭博方式係以撲克牌玩梭哈，每人發5張牌比大小，每次押新臺幣（下同）100元，抽頭方式為每次向贏家收取100元作為抽頭金。嗣98年6月11日晚間8時30分，適丁○○與賭客甲○○、丙○○、乙○○（另經警依社會秩序維護法裁處罰鍰），在上址以前開方法賭博，為警接獲檢舉前往查緝，經丁○○自願同意受搜索後，當場扣得撲克牌18副、監視器主機1台、監視器鏡頭4台、賭資共7700元、抽頭金1000元等物。因認被告涉係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及該條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、程序部分：
㈠.按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。再按，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。
㈡.經查臺北市政府警察局信義分局因接獲檢舉指稱上址於當時已有賭博情形，故大隊長排定勤務直接帶隊前往查緝，到現場時，鐵捲門只有開一點點縫，等了約一小時，二樓看起來有人，敲門後不到二十分鐘即有人爬頂樓要到隔壁離開，開門後員警有出示證件表明身分，上二樓有發現撲克牌，賭客有承認賭博等情，業據證人即查獲之警員 陳建銘 於偵查中證述明確（見偵查卷第125頁），且其於本院理中證稱：「錢是丁○○、賭客他們自己拿出來的，監視器螢幕、主機是在三樓房間，監視器是在一樓大門口，抽頭金是丁○○拿出來的，撲克牌有的在二樓，有的在三樓」、「（辯護人問：為何你們有權利去一樓、三樓搜索？）因為有發現事證，且有賭客要從三樓頂樓樓層逃逸。」等語（見本院卷第40頁），並有扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份存卷為憑（見偵查卷第15-19頁），且被告及在場賭客被查獲時亦不否認有賭博之行為。觀此查獲緣由，被告顯係在犯罪實施後即時遭發覺，其逮捕過程，核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定相符；又關此逮捕程序既無違誤，查緝員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人（被告、證人即賭客甲○○、丙○○、乙○○）隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，當亦於法有據（刑事訴訟法第130條、第131條第1項規定規定參照）。則查緝員警既係本此合法之逮捕、搜索程序，進而發覺、查扣得如扣押物品目錄表所示之物，則其搜索、扣押程序自亦查無瑕疵可指。從而，扣案之物均具證據能力。況證人陳建銘於審理中證稱：當天至被告住處查緝賭博，到場時有表示有人檢舉該處有賭博情事，並出示證件給在場人觀看，有聽到同事向在場人進行權利告知，渠等在執行搜索及扣押過程中，並無人表示反對之意等語；證人甲○○於審理中證稱：當天警察到場時有說要進行搜索，但沒有搜索票，其沒有表示反對，也沒聽到有人表示反對等語；證人丙○○於審理中亦稱：當天警察到場時有說是警察，整個搜索及扣押過程中其等沒有表示反對等語。是當日警方到場時，既已表明身分為警察，亦已表示要進行搜索，在整個搜索及扣押過程中在場人均未表示反對，且事後警方要求被告補簽立自願受搜索同意書時，被告亦未表達拒絕之意，足見被告業已出於自願性同意警方進行搜索行為，則警方之搜索行為亦已取得被告之自願性同意而為之。綜上所述，本案搜索程序並無違法，故扣案之物均具證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年台上第4986號判例參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上第128號判例亦可參考。
四、公訴人認被告涉有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，無非係以被告之供述、證人甲○○、丙○○、乙○○、陳建銘之證述及扣押物品、房屋租賃契約書、現場搜證照片37張為其論據。訊據被告承認有在上址與其他賭客賭博之行為，惟否認其有營利之意圖及抽頭之行為，辯稱扣案所謂之抽頭金是警察叫其拿出來等語。經查：
㈠.被告與證人甲○○、丙○○、乙○○4人固均承認有於98年6月11日晚間7、8時許在臺北市○○街○○巷○○號2樓以撲克牌賭博及每次贏家要拿100元出來之事實，惟均否認有抽頭之情事，證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時迭稱贏家所拿出之100元若湊足1千元是事後供作買酒菜之用等語，證人陳建銘於本院審理時亦證稱：「三個賭客都一致說這壹仟元是要拿來買酒菜錢」，有勘驗筆錄及本院98年12月10日審判筆錄在卷可憑。是證人甲○○、丙○○、吳美珠之證詞並不足證明被告有抽頭營利之行為。
㈡.扣案之1000元據證人陳建銘於偵查及本院審理時所稱係查獲被告後由被告所拿出等語，核與證人甲○○、丙○○、乙○○於偵查及本院審理時證稱扣案之1000元係警員叫被告拿出等情相符，足證扣案之1000元並非於賭桌上所查獲。又證人甲○○、乙○○於本院審理時證稱警員到場時，桌上僅有2、3百元，其各自拿回，雖其等證稱拿回之人略有出入，但於當時慌亂之際，難期渠等就現場情形能清楚記憶，然依其所述當日贏家僅拿出2、3百元在桌上，事後亦各自拿回等情，並無所謂之1000元抽頭金，是依證人陳建銘、甲○○、丙○○、乙○○之證述，扣案之1000元並非查獲當時於賭桌上所扣得之抽頭金，亦非賭客所拿出給予被告之抽頭金，而是事後由被告所拿出屬其自己之錢。
㈢.證人陳建銘證稱扣案之監視器螢幕、主機係在上址3樓查獲，而被告及證人陳建銘、甲○○、丙○○、乙○○於警詢及偵查中均稱查獲時其4人在2樓打牌，其餘之人則在1樓看電視、喝酒，若監視器係供作提防員警查緝之用，當應有人在螢幕前監看，於員警進入前早作防備。惟本案查獲時並無人監看監視器，且員警在外埋伏多時亦無所知，致員警敲門時慌亂逃逸，故扣案之監視器及螢幕亦不足證明係作為被告意圖營利提供賭博場所之用。
㈣.綜上所述，被告之供述、證人之證詞及扣案之物均不足證明被告供給場所給予他人賭博有營利之意圖。公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告犯罪。此外，於本院依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務中華民國99年3月19日
刑事第十五庭法官廖紋妤上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官周小玲中華民國99年3月22日