裁判字號：臺灣臺中地方法院113年軍侵訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國113年08月23日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度軍侵訴字第4號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林聖哲上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第115號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文乙○○犯拍攝少年性影像罪，共伍罪，均各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，①緩刑期間付保護管束，②應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，③應於緩刑期間內接受法治教育課程貳場次，④緩刑期間禁止對告訴人AB000-A112774實施不法侵害行為。
未扣案代號AB000-A112774號之性影像均沒收；未扣案之蘋果廠牌IPHONE12行動電話機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○原係現役軍人（已於民國113年5月16日退伍），其於000年0月間，透過交友軟體結識甲女（卷內代號AB000-A112774號，姓名年籍詳卷，下稱甲女)後，雙方成為男女朋友，其明知甲女尚在就讀國中，係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年性影像之犯意，自111年12月9日至112年12月17日期間，在臺中市○○區○○街00號住處或臺中市區旅館等地，得甲女之同意，以其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為，共計5次；並於前揭性交過程中，經甲女之同意，不違反甲女意願之情形下，拍攝2人為前揭性交行為之性影像，共計5次。嗣經甲女之父（卷內代號AB000-A000000-A號，姓名年籍詳卷，下稱甲女之父)陪同甲女至警局報案，進而查獲上情。
二、案經甲女、甲女之父委由 姜百珊 律師訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第1條第1項、第2項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。又軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」且依同法第7條規定所稱「戰時」，「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。查被告乙○○為本案對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯行時，為現役軍人，所犯係陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章之罪，犯罪發覺時（即本案告訴人甲女、甲女之父報案時）亦在服役中，依上開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，此部分犯行由臺灣臺中地方檢察署檢察官向本院提起公訴，依法有審判權。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案告訴人甲女於案發時係14歲以上，未滿16歲之少年，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表附於臺灣臺中地方檢察署不公開資料卷可查，依前揭規定，本判決自不得揭露足以識別被害人身分之資訊；另告訴人甲女之父，如揭露其身分，將導致告訴人甲女之身分公開，亦不予以揭露。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女、甲女之父於警詢時及偵查中之證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人甲女繪製現場圖、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單、被告與告訴人甲女間之Instagram對話內容擷圖、性侵害案件代號與真實姓名對照表、統號查詢全戶戶籍資料、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、Line對話紀錄擷圖及本院勘驗筆錄（含附件）等在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本件事證業臻明確，被告前揭與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，及拍攝少年性影像之行為，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、刑法第10條新增第8項，於000年0月00日生效施行，明定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。
㈡、兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條之規定曾於112年2月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行（本案被告所犯5次拍攝少年性影像之犯罪時間，仍有可能在此次修法前），修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。修正後規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。由修正內容以觀，該條例第36條第1項之修正僅係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，自非刑法第2條第1項規定之「法律有變更」情形，應不生新舊法比較適用之問題。
㈢、兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條之規定又再次於113年8月7日修正公布，並自000年0月0日生效施行，此次修正後兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」且此次修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」由修正內容以觀，該條例第36條第1項修正後之規定已將最低罰金刑提高，是此次修正後並非有利行為人，經比較新舊法自應依刑法第2條第1項前段，適用此次修正前即112年2月15日公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
㈣、核被告所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（即112年2月15日修正公布）之拍攝少年性影像罪。
㈤、按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第1782號判決要旨參照）。本件被告對告訴人甲女犯現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及犯拍攝少年性影像罪，具有高度重疊關係，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以拍攝少年性影像罪。
㈥、至起訴書原雖僅起訴2次拍攝少年性影像，另3次拍攝少年性影像部分，未據檢察官提起公訴，惟此部分業經蒞庭檢察官於本院準備程序勘驗後當庭更正為共5次拍攝少年性影像罪，且原檢察官未起訴之3次拍攝少年性影像罪與檢察官已起訴經本院判決有罪之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前所述，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈦、被告所犯5次拍攝少年性影像罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書認被告所為係屬接續犯，容有誤會（嗣經蒞庭檢察官更正為共5罪）。
㈧、刑之加重、減輕：
1.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告在與14歲以上未滿16歲之告訴人甲女為性交過程中，經告訴人甲女之同意，拍攝與告訴人甲女為性交過程之影像，雖有不該，然被告與告訴人甲女當時為男女朋友關係，經告訴人甲女同意之情形下拍攝2人性交過程之性影像，其犯罪動機、目的係供2人觀看，手段平和，嗣並未將性影像提供、散布予第三人觀看、瀏覽，依其主觀惡性及犯罪情節，並非罪大惡極。再被告犯後坦承犯行不諱，已與告訴人甲女以新臺幣（下同）15萬元和解成立，並已履行賠付條件完畢，此有和解書在卷可憑（本院卷第69頁），本院因認依其上開犯罪情節與所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯拍攝少年性影像犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
2.被告為本案各該犯行之際，固係已滿20歲之成年人，故意對少年犯罪，惟因刑法第227條、兒童及少年性剝削防制條例第36條，均已就被害者之年齡有特別處罰規定，是被告本案所犯前述各該犯行，均不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之規定，附此敘明。
㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智慮成熟之成年人，罔顧告訴人甲女尚屬身心發育未臻成熟之少年，而對告訴人甲女為上揭犯行，對告訴人甲女之身心發展影響甚大，所為不足可取；惟念其犯後始終坦承犯行，並已與告訴人甲女和解，已履行賠付條件完畢，此有和解書、道歉文等在卷可稽（本院卷第69、71頁），堪認良有悔意；又被告前無刑事犯罪科刑紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，素行尚端；兼衡以被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第46頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害、案發時與告訴人甲女之關係、被告與告訴人甲女分手之原因、告訴人甲女提告之原委（本院卷第93至159頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈩、本件被告所犯拍攝少年性影像罪，係最重本刑7年以下有期徒刑之罪，是縱被告獲宣告有期徒刑6月之刑，依法仍不得易科罰金，本院就此部分自無庸諭知易科罰金之折算標準。另就被告分別所犯各罪為整體評價，就各宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證審酌其所犯數罪犯罪目的及罪名均相同、所犯次數、時間、侵害法益之性質、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文所示。
、緩刑宣告及所附條件：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（本院卷第15頁），雙方已和解，告訴人甲女亦同意給被告緩刑之宣告（本院卷第69、71頁），參酌被告乃因一時慾念，不慎為本案犯行，其主觀惡性尚非重大，經此次偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以勵自新。而按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項分別規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」、「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」。從而，本案應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，宣告被告於①緩刑期內付保護管束，以啟自新。再本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為對告訴人甲女所造成之身心傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念，認有賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定，諭知被告②應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，③應於緩刑期間內接受法治教育課程2場次，④緩刑期間禁止對告訴人甲女實施不法侵害行為，期能使被告於從事義務勞務過程、受法治教育課程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成告訴人甲女身心之傷害，並培養正確法治觀念、恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。另倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收部分：
㈠、按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收部分，應逕行適用裁判時之法律。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：
「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。
㈡、未扣案之蘋果廠牌IPHONE12行動電話1支，係被告所有，拍攝少年性影像之工具（本院卷第45頁），除被告陳稱：已毀損丟棄外，並無其他證據足以佐證該行動電話確已滅失，本院認仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告雖亦陳稱：有1次係使用告訴人甲女之手機拍攝等語（本院卷第34頁），然被告所述縱屬實，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書之規定，亦無庸宣告沒收、追徵，附此敘明。
㈢、被告所拍攝其與告訴人甲女為性交行為之性影像（內容詳見本院準備程序時之勘驗筆錄），被告雖稱業已刪除等語（本院卷第45頁），然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，該性影像雖未據扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案之性影像雖未扣案，然係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
㈣、至卷內儲存上開性影像之光碟及其紙本列印資料，僅係偵查中及審理時為調查採證之故，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中及審理時衍生之物，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依軍事審判法第1條第1項第1款，刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年8月23日
刑事第六庭法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官陳玲誼中華民國113年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條（112年2月15日修正公布）拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。