裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：集會遊行法
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林佳範選任辯護人高涌誠律師
羅秉成律師 郭怡青 律師上列上訴人因被告集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2136號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林佳範於民國(下同)97年11月19日上午9時許，未依法申請集會遊行，竟率領群眾約50餘人，前往臺北市○○區○○○路○號立法院門口，以「要求立法委員立即修定集會遊行法並監督該案審查進度」為由，率眾繞行立法院，並沿路呼喊「集會遊行法違憲，人權變不見」之口號，且在立法院門口擺設靈堂，以悼念集會遊行法已死舉辦行動劇告別會，經警方於同日上午9時50分第一次舉牌警告，被告林佳範猶率眾繼續繞行立法院呼喊口號，於同日上午10時35分警方第二次命令解散舉牌警告、於同日上午11時30分為第三次之舉牌制止並勸導群眾離開，被告林佳範始於同日上午11時35分，向群眾宣布解散，因認被告林佳範違反集會遊行法第29條之罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。
四、按憲法第14條固規定人民有集會之自由，且與憲法第11條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，而為實施民主政治最重要的基本人權。若以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。
惟集會遊行法因涉及憲法所保障人民有集會自由之基本權利，就該法之合憲性問題，業經司法院大法官會議釋字第四四五號著有解釋：「憲法第14條規定人民有集會之自由，此與憲法第11條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權。國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。集會遊行法第8條第1項規定室外集會、遊行除同條項但書所定各款情形外，應向主管機關申請許可。同法第11條則規定申請室外集會、遊行除有同條所列情形之一者外，應予許可。其中有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，屬立法自由形成之範圍，於表現自由之訴求不致有所侵害，與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸。‧‧‧集會遊行法第6條規定集會遊行之禁制區，係為保護國家重要機關與軍事設施之安全、維持對外交通之暢通；同法第10條規定限制集會、遊行之負責人、其代理人或糾察員之資格；第11條第4款規定同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者，為不許可集會、遊行之要件；第5款規定未經依法設立或經撤銷許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者得不許可集會、遊行；第6款規定申請不合第9條有關責令申請人提出申請書填具之各事項者為不許可之要件，係為確保集會、遊行活動之和平進行，避免影響民眾之生活安寧，均屬防止妨礙他人自由、維持社會秩序或增進公共利益所必要，與憲法第23條規定並無牴觸。‧‧‧集會遊行法第29條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第23條之規定尚無牴觸。」。因於民主社會中，人民對於政府施政措施，常藉集會、遊行之方式表達意見，形成公意，惟集會、遊行具有容易感染及不可控制之特質，對於社會治安可能產生潛在威脅，為維護人民集會、遊行的合法權益，並確保社會秩序安寧，自有制訂法律予以合理之限制，以兼顧集會自由之保障及社會秩序之維護。而依集會遊行法第25條規定，集會、遊行有該條所列情事之一者，主管機關得予警告、制止或命令解散；倘集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散者，依同法第28條規定，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，如經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，始對於首謀者科以2年以下有期徒刑或拘役，後者為前者之後續行為，乃處罰其一再不遵從解散及制止之命令，如再放任而不予取締，對於他人或公共秩序若發生不可預見之危險，主管機關無從適用刑事訴訟法之規定為必要之處分（前揭解釋理由書參照），否則社會大眾若人人各憑所好主張集會自由，社會終將陷於脫序亂象，亦非全體人民之福。是以現行集會遊行法對於集會、遊行應申請許可並就集會、遊行之場所、時間、方式予以合理之限制，以及就違反規定者視情節輕重予以必要之處分，乃為維持社會秩序及增進公共利益所必要，與憲法保障集會自由及第23條之規定並無違背。是學說上對「集會遊行法」固有正反兩面之不同意見，然於立法未經修正前，人民自仍應有守法之義務。被告選任辯護人雖辯稱；集會遊行法第29條因不符公民與玫治權利國際公約，且逾兩公約施行法第8條規定之法令修正期間，業已失效不再適用，故本件應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴之判決云云，自無可取。合先敘明。
五、檢察官認被告違反集會遊行法第29條之規定，無非係以警方現場蒐證光碟翻拍照片、臺北市政府警察局中正第一分局員警職務報告等證據，為其主要論據。
六、被告雖於本院行使默秘權而拒絕陳述。惟被告於原審坦承有於97年11月19日9時許，在臺北市○○區○○○路○號立法院門口，繞行立法院，呼喊口號，並在立法院門口擺設行動靈堂等情，但否認有何違反集會遊行法犯行，辯稱：當天從朋友口中得知立法院有修集會遊行法之議程，有人告知伊這個活動，伊就去參加，伊主要訴求現行之集會遊行法違憲，伊並非首謀，且當時人聲吵雜，伊並不清楚警方舉牌警告，且集會遊行係伊憲法上之權利等語。
七、經查：
(一)被告於97年11月19日9時許，在臺北市○○區○○○路○號立法院門口，以「要求立法委員立即修定集會遊行法並監督該案審查進度」為由，繞行立法院，並沿路呼喊「集會遊行法違憲，人權變不見」之口號，且在立法院門口擺設靈堂，以悼念集會遊行法已死舉辦行動劇告別會，被告參與該次集會活動並未經主管機關許可一情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷二第14頁），核與證人 林崇志 （即臺北市警察局中正第一分局忠孝東路派出所所長）於原審審理時證述之情節相符（見原審卷一第63頁背面），復有原審於99年8月2日勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄附卷可查（見原審卷一第109至113頁背面），並有錄影光碟翻拍照片16張在卷可證（偵查卷第6至13頁），此部分之事實，應堪認定。
(二)按有下列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散：「一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者。二、經許可之集會、遊行而有違反許可事項、許可限制事項者。三、利用第8條第1項各款集會、遊行，而有違反法令之行為者。四、有其他違反法令之行為者」；集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役，集會遊行法第25條第1項、第29條分別定有明文。又依集會遊行法第3條第1項規定，該法所稱之主管機關，係指集會地之警察分局。是倘集會活動有集會遊行法第25條第1項所列各款情形之一者，集會地警察分局有權得予警告、制止及命令解散，集會活動主謀者，於主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，始能以集會遊行法第29條規定相繩。依證人林崇志於原審審理時證述：伊係忠孝東路派出所(下稱忠東派出所)所長，當天是接獲分局的勤務規劃表到現場執行勤務，勤務規劃表是中正第一分局督察組所製作，當天執行勤務前，伊沒有跟中正第一分局局長報告如何執行勤務，執行勤務時亦無跟中正第一分局局長報告執行勤務的內容，當天執行勤務3次舉牌，中正第一分局局長事前並無告知伊要如何處理，事中也沒有指示伊，伊僅有事後向局長報告執行勤務內容等語（見原審卷一第67頁）。可知當天係由證人林崇志自行決定於何時舉牌警告及命令解散，其事先並未報告主管機關即中正第一分局局長知悉，於執行舉牌警告及命令解散時，亦未取得主管機關即中正第一分局局長之同意。再依卷附之臺北市政府警察局中正第一分局執行「1119」專案勤務規劃表觀之（見原審卷一第98頁），其上清楚載明現場指揮官為分局長，忠東所所長即證人林崇志僅為第1分區指揮官，其任務項目為負責維護分區之秩序安全，防止群眾脫序違法行為，依勤務規劃表之內容，尚難認中正第一分局局長有何授權證人林崇志得決定何時舉牌警告、制止及命令解散之情形。另依當時客觀情形，該次集會並無暴力、違法等緊急情事，第1分區現場執行指揮官證人林崇志並無無法報請中正第一分局長指示之困難，其未經中正第一分局長指示，於上開時、地3次舉牌警告及命令被告解散之行政處分，即非無瑕疵可指。顯見本件證人林崇志雖為忠東派出所所長，惟並非集會遊行法所稱之主管機關，其未經主管機關即中正第一分局局長指示或同意，即對被告等人該次集會活動為舉牌警告及命令解散集會之處分，尚難認上開舉牌警告及命令解散之處分係合法有效。上訴意旨雖謂:林崇志係於案發前幾天接到中正一分局分局長所決行之勤務規劃表，由分局長授權林崇志於案發當日擔任指揮官，負責維護分區之秩序安全，防處群眾脫序違法行為，林崇志自己獲得分局長之明確授權，對於被告違法之集會遊行活動，自可依照相關法令規定，本於裁量範圍行使警告、命令解散及制止等行政處分云云，委無可採。
(三)次按集會、遊行，經該管主管機關命令解散而不解散者，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，集會遊行法第28條定有明文。該條規定係對集會「負責人或其代理人或主持人」於主管機關命令解散而不解散時，科予行政罰鍰之規定。而集會遊行法第29條，係對「首謀者」於主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從時，處以刑罰之規定，相互參酌，兩者所規範之對象不同、構成要件不同、法律效果亦不同，立法者顯有意區分「首謀」與「負責人或其代理人或主持人」，所謂「首謀」應係指於集會現場指揮群眾，居於領導地位之人，其對於該集會之聚集與否應有相當影響權始足當之，應與「負責人或其代理人或主持人」之程度有別。依證人 潘翰聲 於原審審理時證述：伊有參加97年11月19日當天在立法院前的集會活動，該次集會係因前一日在自由廣場，由綠黨、臺灣環境行動網、台灣人權促進會、人本教育基金會、司改會等團體共同討論決定的，被告並無參與該次討論，被告沒有邀請伊參加集會，現場群眾都是自己去參加，並非由被告指揮，也不會聽從誰的指揮，伊忘記是誰提到隔天立法院的法案審查，大家互相討論說立法院是9時開議，所以就9時開始到立法院門口去辦集會遊行法的告別式這樣的活動，大家決定去找更多認識的人來參加，集會前一日有討論活動內容，包含告別式跟繞行立法院，還有分工誰做哪些道具等等，因為大家都認識很久，很有默契，也沒有特別說要叫誰主持，也沒有說要指定誰負責，當天討論也沒有確實寫幾點要做什麼，只有說順序大概是先演說、告別式、演說、繞行，繞行之後就解散或是回到自由廣場，其中告別式那一段有人提到說應該要有司儀，誰上香、誰朗讀祭文，因為它比較像是一個行動劇的樣子，所以要有一個主持的司儀，是由人本基金會 馮喬蘭 擔任司儀，至於發表演說，因為每個團體大家都要輪流上去講，所以看誰要講就上去講，所以不用有一個特別的主持人，從頭到尾，所以有時候是被告拿麥克風，有時候是伊或 黃國昌 拿麥克風，馮喬蘭是只有告別式那一段擔任司儀等語（見原審卷一第71至74頁）。證人黃國昌於原審審理時證稱：伊任職中央研究院法律學研究所籌備處，伊於97年11月19日9時許，有參加在立法院前活動，該次活動是前1天即97年11月18日禮拜二傍晚，在自由廣場牌樓下面，討論隔日要在立法院前辦活動，當時被告並未在場，也不是被告邀請伊去的，於活動當天，伊在現場有靜坐、拿麥克風進行演說、呼口號、參與告別式、還有繞行立法院，告別式時司儀是馮喬蘭，伊並非由被告指揮，於前1日討論時，也沒有說當天活動由何人負責主持等語（見原審卷一第74至76頁）。證人馮喬蘭於原審審理時證述：伊係財團法人人本教育基金會執行長，伊有參與97年11月19日在立法院前的活動，伊是發起團體之一，因為從野草莓學生在自由廣場長期的靜坐活動之後，好幾個民間團體包含財團法人人本教育文教基金會、台權會、司改會就發起每天傍晚在自由廣場靜走的活動，也跟學生一起在關心跟討論關於集會遊行法修法的事情，97年11月18日那天傍晚，在靜坐之後，大家都聚集討論關於97年11月19日立法院要修集會遊行法的事情，就有人提出要到立法院門口辦告別式，參與討論的人伊確定有財團法人人本教育文教基金會、司改會的 楊宗澧 、綠黨的潘翰聲、台權會的蔡季勳，應該也有野草莓的學生，因為在自由廣場本來就是野草莓學生的聚集地，但是伊不確定，討論當時被告並不在場，被告也沒有邀請伊去參加集會，於97年11月18日討論當時，並沒有討論到現場要由何人負責主持流程的進行，於97年11月19日9時許，在立法院前，伊有聽演講、呼口號，伊有念祭文主持告別式那一段活動，打電話聯繫立法委員瞭解立法院狀況，並邀請立法委員跟群眾說明立法院狀況，現場群眾並非由被告指揮等語（見原審卷一第77至78頁）。證人林崇志於原審審理時亦證述：「（問：當天現場除了被告發表演說外，有無其他人發表演說？）有。」、「（問：當天除了被告帶領呼喊口號外，有無其他人帶領呼喊口號？）有。」等語（見原審卷一第67頁背面）。可知被告於事前並未參與該次集會活動規劃，且於集會活動當天，聚集之民眾均是自發參加，並未受被告指揮，證人潘翰聲、黃國昌及馮喬蘭等人亦均有手持麥克風發表演說，尚難僅因被告有手持麥克風發表演說，即認被告對當天集會流程居於領導之地位。況證人林崇志於原審審理時證述：被告於97年11月19日同日11時35分許宣布解散，但是群眾沒有立刻全部離開，同日12時5分許，還有繞行立法院之活動，但是人數已經明顯減少，少了幾十位民眾，被告原本宣布解散，但是在現場群眾不願意解散，起鬨之下再繞行1次立法院等語（見原審卷一第66頁）。是依證人林崇志之證述，被告於當日宣布解散後，仍有群眾聚集未離去，且於被告宣布解散後，未離去之群眾於同日12時5分許，仍有繞行立法院活動，亦徵該次集會活動群眾並非被告所動員，亦未聽從被告指揮。證人林崇志固於原審審理時證述：伊是根據活動還未開始時，被告在現場跟群眾說明活動的內容主題及在活動中發表演說跟主持的行為，其他人只有演說或是附和帶領呼口號的內容，對於活動流程的進行及帶領群眾繞行的行為是由被告所為，此與其他人的行為不同等語（見原審卷一第67頁背面）。然依證人馮喬蘭於原審審理時證述：現場群眾並非被告指揮，被告雖會邀請誰上來演講，但是演講的順序是大家在現場互相講好的，會有工作人員去跟被告講，比如說伊或是其他人會過去跟被告說現在有誰到了，通知被告有誰到場，可以安排他演講，另外有一陣子是潘翰聲負責這件事情，負責主持現在有誰到場，請誰上台演講等語（見原審卷一第78頁）。可知被告當天固有拿麥克風對現場群眾發表演說，並介紹其他演說人，然尚不能因被告有上開主持行為，即認被告為該次集會活動之首謀，又現場民眾及團體聚集原因為何？現場群眾是否係自行起意聆聽被告演說，或自願跟隨被告繞行立法院，均尚有未明，依現行卷存證據，尚無從證明被告對於當天集會之群眾居於領導、指揮之地位，尚難僅因被告有向群眾發表演說及有群眾跟隨被告繞行立法院，即遽認被告為該次集會活動之首謀。上訴意旨又謂；依勘驗現場蒐證光碟之內容觀之，被告除以麥克風發表演說外，另有以麥克風介紹參與團體之名稱、調整現場群眾之位置、帶領群眾呼口號、帶隊繞行立法院，而被告介紹參與團體之名稱時，群眾有鼓掌歡迎，被告調整群眾位置時，群眾有因應移動位置，被告要求群眾喊口號時，群眾有回應呼喊口號，被告帶隊繞行時，群眾有跟隨在後方繞行，足見被告確有主持本次活動流程之進行，其對現場群眾及其他參與成員具有指揮地位云云，亦難採取。
八、綜上所述，顯見被告並非本件集會活動之首謀，且員警現場3次舉牌警告及命令被告等人解散，未依法取得主管機關即中正第一分局局長之同意，上開命令解散處分尚非無瑕疵可指，核被告所為與集會遊行法第29條之構成要件，尚屬有間。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指訴違反集會遊行法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審基上見解，而為被告無罪判決之諭知，經核並無違背經驗法則及論理法則。檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國101年2月23日