最高法院108年度台非字第213號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台非字第213號刑事判決

裁判日期：民國108年11月21日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決108年度台非字第213號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陶瑞穎 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國10
7年6月13日刑事簡易確定判決（107年度審簡字第1130號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3559號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陶瑞穎犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條明定，受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，若未受徒刑之執行完畢或赦免，或未受強制處分工作執行完畢或免除者，即無累犯規定之適用。
二、經查：原判決論被告以累犯，係以被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第261號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定，被告履行社會勞動258小時後，嗣於民國106年10月30日易科罰金執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪等情為由。惟上開第261號判決判處被告應執行有期徒刑3月確定後，被告曾向臺灣臺北地方檢察署檢察官為易服社會勞動之聲請，經核准後，因未履行完畢，於107年7月31日經該檢察署發布通緝，嗣於107年8月3日通緝到案易科罰金執行完畢，此有被告刑案查註記錄表及臺灣臺北地方檢察署
107年度執緝字第1080號卷宗可稽。是被告於107年1月9日犯本件竊盜罪時，其前案應尚未執行完畢，原判決未察，為累犯之諭知，並加重其刑，核與刑法第47條第1項之規定不符，應有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告陶瑞穎前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第261號判決（下稱261號判決）判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定後，被告曾向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請易服社會勞動，經核准後，因未履行完畢，於
107年7月31日經臺北地檢署檢察署發布通緝，嗣於107年
8月3日通緝到案隨即易科罰金執行完畢等情，此有被告刑案查註記錄表及臺北地檢署107年度執緝字第1080號卷宗可稽。是被告於107年1月9日犯本件竊盜罪時，其前案應尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原審未予審酌，就本案論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。
參、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，修正前刑法第320條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。中華民國108年11月21日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月27日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。